（2016）沪02民终9866号
裁判日期: 2017-05-23
公开日期: 2017-06-20
案件名称
深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司与上海东方蓝海置业有限公司、中建三局集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
上海市第二中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司,上海东方蓝海置业有限公司,中建三局集团有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终9866号上诉人(原审原告)：深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：李苏华，董事长。委托诉讼代理人：徐茂员。委托诉讼代理人：谢锦春，德恒上海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海东方蓝海置业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：孙浩，董事长。委托诉讼代理人：杜立斌。委托诉讼代理人：李浩，上海市恒泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：陈华元，董事长。委托诉讼代理人：李娟、赵亮。上诉人深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司(以下简称“美芝公司”)因与被上诉人上海东方蓝海置业有限公司(以下简称“东方蓝海公司”)、中建三局集团有限公司(以下简称“中建三局”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2015)杨民四(民)初字第1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美芝公司上诉请求：一、撤销一审法院判决第一项关于中建三局应支付美芝公司剩余工程款11,874,837.83元的内容，改判或者发回重审，支持工程总造价为47,968,785元，并支持一审诉请工程款与判决金额的差额4,085,247.50元；二、撤销一审法院判决第二项，依法改判中建三局、东方蓝海公司支付逾期付款的利息损失。事实与理由：一、一审法院对于鉴定报告列入争议的部分项目认定事实错误；二、一审法院滥用职权，疏于查实，滥用鉴定意见。鉴定报告中未列入争议的项目中尚有18项存在错误，一审法院未作任何认定，造成重大遗漏；三、一审法院关于不锈钢项目的事实认定错误，将原不属于争议的事项进行审理，纳入鉴定，鉴定单位出具不锈钢厚度的补充鉴定报告错误，其中关于1.6mm厚度审价的推算脱离实际，不符合事实；四、一审法院关于利息部分的事实认定及适用法律错误。按合同约定，项目竣工验收合格(2013年5月15日)后，由东方蓝海公司委托外部审计，并在6个月内完成审计将工程款支付到结算价的95%，5%保修金二年保修期满后30日内支付。一审以外部审计未完成，判决不支付利息，理由不成立。东方蓝海公司辩称，不同意美芝公司的上诉请求，要求维持一审法院的判决。中建三局辩称，一、一审法院裁判未依据三方合同的约定不当，合同约定了三方权利义务，约定了付款顺序，即由东方蓝海公司付至中建三局，中建三局扣除税金、管理费、水电费、脚手架费用后再付至美芝公司。工程验收及工程结算是在美芝公司与东方蓝海公司之间进行的，工程总造价以及结算产生的纠纷与中建三局无任何关系。一审法院判决中建三局为承担付款责任的主体，东方蓝海公司承担连带责任，有违合同初衷；二、一审法院在认定系争工程的工程总造价之后，未考虑前期已扣除的美芝公司产生的水电费、脚手架费用以及罚款。美芝公司对于前期的付款是不存在异议的，即对前期已产生的水电费、脚手架费、罚款等合理费用的扣除并未提出异议，而一审法院仅根据工程造价减去前期已付款，侵害了中建三局的合法利益；三、引发本案的焦点及争议是美芝公司与东方蓝海公司之间的结算，中建三局不应承担诉讼费、鉴定费。美芝公司向一审法院起诉，请求判令：一、东方蓝海公司、中建三局支付工程款18,425,408元；二、东方蓝海公司、中建三局支付所欠工程款的利息损失，自2013年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。一审法院认定事实：2012年9月19日，中建三局(甲方)与美芝公司(乙方)、东方蓝海公司(见证方)签订《上海东方蓝海国际广场甲级办公(3号)楼精装修工程施工分包合同》约定：一、工程名称：上海东方蓝海国际广场甲级办公(3号)楼精装修工程，工程地点：杨浦区黄兴路XXX号，工程内容：依照施工图纸所表明的甲级办公(3号)楼精装修工程，装修面积约43828.34平方米。二、工程承包范围：甲级办公(3号)楼公共部分(负一层、一层大堂、电梯厅；楼层走廊、电梯厅、卫生间、茶水间；负二层至顶层的消防楼梯及前室)以及2层至22层户内的精装修施工、验收及维修等。三、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包施工的方式。四、合同工期：开工时间暂定为2012年8月1日，竣工时间暂定为2012年12月15日，合同工期为135个日历天。具体开工时间以见证方、监理签具的开工令为准。六、合同价款：本合同金额为38,286,486.51元(含税)，其中暂列金额为400,000元。总承包服务费率(即总承包管理及配合服务费，含甲供料保管费)按2%计取，乙方向甲方支付总承包服务费用的计取依据以乙方与见证方最终的结算总价为准。本合同为固定综合单价，工程量按实结算合同。第二部分合同条款：19.1工程款由见证方先支付甲方，甲方根据合同约定按时支付乙方，具体支付条件、期限和方式如下：(1)合同签订后正式开工前一个月内，支付乙方合同总价(不含暂定价部分)的10%工程预付款，同时支付预付款前，乙方应提供预付款等额履约保函(保函有效期到2012年12月15日止)。(2)施工期间乙方应在每月20日前通过甲方向见证方上报当月工程量报表及下月用款计划。见证方在当月30日前核实已完成工程量，在次月30日前按完成工程量的75%(按工程量85%计入，扣除10%预付款)支付进度款。(3)乙方的工程内容通过完工验收并向甲方移交全套竣工资料支付至完成工程量的85%(含10%的工程预付款)。在整体项目备案制竣工验收合格后，乙方清理场地把工程交付给甲方，由见证方委托外部审计机构进行审计，在6个月内审计完成后将工程款支付到结算价的95%，留工程竣工结算总价的5%作为工程的保修款(其中10万元作为卫生间的防渗漏保修金，经鉴定属于乙方的施工原因发生渗漏索赔时从此款支出，此款保修期为5年)。(4)质量保修期从见证方的整体工程备案制验收合格之日起至二年时间止。……23.5甲方及见证方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料后60天内进行核实，给予确认或提出修改意见。经审计及三方共同确认竣工结算报告后30天内，依合同约定向乙方支付结算款。2012年12月20日，美芝公司出具《开工报告》，显示开工日期为2012年12月20日，东方蓝海公司及监理单位均盖章同意开工。美芝公司及中建三局、东方蓝海公司盖章确认的《竣工报告》载明，东方蓝海国际广场甲级办公(3号)楼工程竣工日期为2013年5月15日。系争工程竣工后，东方蓝海公司委托上海东方投资监理有限公司对系争工程结算造价进行审计。至起诉前，各方对审价结论未能达成一致意见，遂涉讼。一审法院审理中，美芝公司及中建三局、东方蓝海公司均确认，美芝公司诉请金额中还应扣除中建三局应收取的2%管理费和3.39%税金以及合同约定的防漏保修金10万元；中建三局累计向美芝公司支付工程款共计29,543,377元；东方蓝海公司应支付中建三局的工程款金额大于中建三局应支付美芝公司的工程款金额。一审法院审理中，因美芝公司及中建三局、东方蓝海公司对于系争工程总造价无法达成一致，美芝公司于2015年7月向法院提出审价申请，一审法院通过上海市高级人民法院依法委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称“鉴定单位”)对本案系争工程总造价进行工程审价，2016年2月1日，鉴定单位出具《司法审价鉴定意见书》，后美芝公司及中建三局、东方蓝海公司均对该份鉴定意见书提出异议。此后，鉴定单位多次出具《司法审价鉴定补充意见书》，最终鉴定意见为：“上海东方蓝海国际广场甲级办公楼(3号)精装修施工、验收及维修项目”所涉工程总造价为45,792,554.57元(包含争议费用)，其中争议费用所涉造价为2,887,991.17元(如法院最终不予认定，则应当在工程总价中扣除)。鉴定单位对争议费用作如下说明：一、大楼内装饰工程1、送风口、回风口制作安装(轻钢龙骨石膏板吊顶+基层木工板)：美芝公司在木窗帘盒细木工板窗帘盒投标报价中对细木工板含量是作了调整。鉴定单位对照原招标图纸，该节点包含窗帘盒和风口，但是在东方蓝海公司提供的招标图清单中只有窗帘盒的项目，无风口的清单描述和报价要求，属于招标清单有遗漏项目。鉴定单位认为，美芝公司在窗帘盒报价中对细木工板含量的调整原因鉴定单位无法判断，招标节点图涉及窗帘盒、风口属两项施工内容，应当单独报价，但东方蓝海公司的招标清单内容不完整、漏项，根据施工惯例应当记取该项费用，所涉费用为667,855.58元。一审法院认为，该项争议系东方蓝海公司报价漏项导致，应予记取给美芝公司。2、户间线路改造凿沟抹平胶泥工艺批刮：根据“监理通知单035”要求对施工单位遗留线槽修补，但是东方蓝海公司认为无书面依据不同意予以计算。鉴定单位认为，现场查看修补事实是有的，但工程量无法计算，故鉴定单位本着实事求是的原则并按照工程惯例记取费用，一个工人一天修补三间估算，瓦工的市场价为240元/工日，即80元/间进行计算，所涉费用49,675.20元。一审法院认为，监理通知单载明了相关的施工要求，鉴定单位根据现场施工情况及施工惯例记取相关费用，并无不当，应予记取。二、大堂和一层、负一层电梯厅装饰工程1、暗藏L**灯带(楼梯踏步背面灯槽)悬挑亚历山大黑：因美芝公司提供的竣工图与招标图不一致，且现场未进行破坏踏步测量，对悬挑部位是否伸入到踏步内部，本次审价是事后进行，鉴定单位在现场无法判断，所以将美芝公司提供的竣工图超出原招标图的工程量所涉费用列为争议项目，所涉费用26,296.68元。鉴定单位认为，该项目报价清单中约定不详，竣工图上是木板，但现场看下来是石材，美芝公司主张的悬挑台阶板还有一段隐蔽的7公分长度，因为是隐蔽工程看不到，但根据鉴定单位的经验，悬挑灯带是两种石材，如果要受压的话必须要有隐蔽长度，故倾向记取该项费用。一审法院认为，该项工程所属隐蔽工程，鉴定单位根据施工惯例记取，并无不妥，予以认定。2、金属扶手带栏杆、栏板(业主设计调整大堂栏杆扶手重新施工)，3、金属扶手带栏杆、栏板(业主设计调整大堂栏杆扶手拆除)：该处楼梯扶手为现场大堂到负一层的扶手，因美芝公司提出该扶手原施工完成后应业主要求拆除后重新施工，鉴定单位也将现场实际现状与招标图予以比较，现场与招标图不一致，但是美芝公司也不能提供相应的书面资料，因本次审价是事后进行，鉴定单位也无法判定施工过程中实际情况，如法庭通过庭审质证后不支持美芝公司的主张，则应在总造价中扣除该两项费用31,057.25元及2,743.82元。鉴定单位认为，招标图纸和施工现场确实是发生变化的，但是无法确认是完工之后拆除重新施工发生的变化还是未施工之前即发生的变化。一审法院认为，美芝公司应当根据签证单等相关文件变更施工并对变更项目的工程量及价格予以确认，现美芝公司未能提供书面签证证明确实发生拆除以及重新施工，故对于该两项费用予以扣除。4、装饰板墙面、镜面不锈钢包柱：按照施工惯例，现场施工中一般情况下先施工柱面装饰工程，因吊顶后施工，柱面在施工时为了防止出现柱面装饰面达不到吊顶标高，施工单位会考虑超出吊顶一部分。经现场查勘，实际镜面不锈钢包柱确有超吊顶情况，但是按照建筑工程“工程量清单计价规范GB50500-2008”计算规则：按设计图示面积计算。因超出的工程量未显示在施工图纸中，东方蓝海公司认为不该计算。故本次审价已将该超出部分所涉费用予以单列，所涉费用38,653.52元。鉴定单位认为，按照施工惯例，一般会超高吊顶，可予记取。一审法院认为，美芝公司根据施工惯例实际施工了该项工程，可予记取相关费用。5、柱(梁)面装饰钢龙骨铝单板包梁：美芝公司认为原投标材料0.8mm厚铝扣板投标价为320元，但是后期施工过程中东方蓝海公司核价2.5mm厚的铝扣板为300元，与投标价相差较大，不认可核价。本次审价中对铝板的材料核价是否合理鉴定单位无法判断，本次审价中已将美芝公司主张的单价与鉴定单位按照东方蓝海公司的核价之差价列为争议费用，所涉费用43,886.12元。鉴定单位认为，招标时可能存在报价虚高不实等情况，2.5mm厚的铝扣板核价为300元是合理的。一审法院认为，招标报价时确实存在部分价格报价较高的情况，美芝公司也未提供其他证据证明核价明显不符合市场价格，仅根据原报价推断核价不合理，不予支持，故该项费用应当在总工程款中扣除。三、标准层公共部位装饰工程1、天棚吊顶：铝合金条形扣板MT-05：美芝公司认为原投标材料0.8mm厚铝扣板投标价320元，但是后期的施工过程中东方蓝海公司核价2.5mm厚的铝扣板为300元，与投标价相差较大，不认可该项核价。因本次审价是事后进行，鉴定单位无法对铝板的材料核价是否合理予以判断，故将该项费用予以单列，所涉费用51,843.49元。鉴定单位意见同“柱(梁)面装饰钢龙骨铝单板包梁”，一审法院意见亦相同，不再赘述，该项费用应当在总工程款中扣除。2、卫生间防火板隔断：现场实际情况与招标中的清单描述不一致，报价清单载明四门板，现场做法为橡木饰面，鉴定单位在本次审价中无法判断该施工内容变更的原因，故将该项费用予以单列，所涉费用695,809.79元。美芝公司认为，投标时写的是防火板，所以按照防火板投标，后做完样品后，东方蓝海公司要求按照单面750元批价，美芝公司未擅自变更。东方蓝海公司陈述，东方蓝海公司认为五层卫生间防火板隔断所涉施工内容无设计变更和技术核定单，均应视为美芝公司擅自变更施工图纸，所发生的费用由美芝公司承担，现样品无法提供了。鉴定单位认为，现场实际与招标清单不一致，清单没有具体描述板的材质，现场原告施工的是橡木，如按照现场橡木计算的话，费用大概为1,500元，明显高于1,019元的投标价；东方蓝海公司曾出具过一份《核定单》，载明橡木饰面单面750元，因该750元指向不明，双方产生争议。一审法院认为，《核定单》虽指向不明，但美芝公司现场施工所采用的材质价格与《核定单》基本相符，且东方蓝海公司未能妥善保存样品，导致争议产生，故对该项争议费用，应记取给美芝公司。3、实木装饰门饰面板：《关于3号楼精装修工程竣工结算专题会议纪要》中橡木实木装饰板核价为750元/m2(单面)，在投标的清单描述中有“木饰面”，但是材质并无描述，原投标的单价为650元/m2，因该单价所对应的木饰面材质未明确，故鉴定单位难以判定，且东方蓝海公司提出橡木饰面核价并非针对实木门的。本次审价按照原投标单价计算“实木装饰门”的价格，对因木饰面材质不一致引起的差价予以单列，所涉费用207,064.68元。一审法院认为，清单表述中已载明“木饰面”，并未排除橡木饰面，也无法直接适用东方蓝海公司的橡木实木装饰板核价标准，故该项费用在工程总价中予以扣除。4、实木装饰门门头DR04：美芝公司认为该门头未含在实木门投标报价内，东方蓝海公司认为该部分已含在投标报价内，经鉴定单位现场勘查复核，门头实际装修与门装饰不一致，故鉴定单位按照现场的实际情况将门与门头所涉费用予以单列，所涉费用8,835.17元。鉴定单位认为，现场门的做法与清单做法有区别，清单标注实木门尺寸为2.7米高，现场是2.1米的门和0.6米的门头板，现鉴定单位按照现场门和门头板分别计价。一审法院认为，审价单位根据现场实际情况对门和门头分别进行了计价较为合理，予以认同，故应当记取给美芝公司。四、消防楼梯间防火门套两侧封堵“工程联系单MZ-LX-020”是美芝公司发送给东方蓝海公司的文件，但东方蓝海公司未对该联系单予以回复，鉴定单位无法判定该工程联系单的有效性。所涉费用14,658.92元。鉴定单位认为，鉴定单位按照联系单记取费用，现场封堵已经完成，因为已经封闭，现场看不出，正常情况应当是做了，东方蓝海公司所说的情况除非美芝公司偷工减料，故倾向记取该项费用。一审法院认为，东方蓝海公司并无证据证明美芝公司偷工减料，该项费用应记取给美芝公司。五、胶泥找平办公室墙面基层找平、走廊墙面胶泥石膏找平、消防楼梯及前室墙面基层找平该三个部位美芝公司在本次审价中只提供相关的照片，无明确的书面资料证明该三个部位也施工了胶泥找平。因本次审价是事后进行，鉴定单位无法对施工期间的情况予以判断，所涉费用765,694.76元。鉴定单位认为，因为该项目所涉是隐蔽工程，所以无法查看。一审法院认为，该项争议工程所涉金额较大，美芝公司理应在施工前取得相关签证等书面材料，现美芝公司未能提供签证或其他证据证明其实际施工该项目，故对于该项目所涉费用予以扣除。六、墙面大理石结晶经现场勘查，墙面大理石拼缝部位有打磨痕迹，大理石结晶施工中也有打磨痕迹，但是现场光洁度不如地面，鉴定单位难以判断墙面是否已经施工结晶。因本次审价是事后进行，鉴定单位无法判断，所涉费用206,375.74元。鉴定单位认为，一般情况下，做结晶需要打磨，不做不需要打磨，现场有打磨痕迹。一审法院认为，鉴定单位根据现场打磨痕迹记取工程款并无不妥，予以确认。七、漏水重新施工中的大楼户内细木工板风口吊顶美芝公司在木窗帘盒细木工板窗帘盒投标报价中对细木工板含量是作了调整。鉴定单位对照原招标图纸，该节点包含窗帘盒和风口，但是在东方蓝海公司提供的招标图清单中只有窗帘盒的项目，无风口的清单描述和报价要求，属于招标清单有遗漏项目，所涉费用77,480.07元。鉴定单位认为，该项目有监理签字的确认单，但是签证单附件没有监理签字，因是漏水重新施工，现场查看无法计算工程量，故鉴定单位根据签证单附件的工程量进行计算，价格按照审定价计算。一审法院认为，监理在《确认单》上签字确认了争议工程的发生，并明确有附件，现东方蓝海公司不认可美芝公司提供的附件，但未能举证证明，鉴定单位根据《确认单》及附件的工程量，按照审定价记取工程款，并无不妥，予以确认。八、服务台大堂接待台美芝公司是否在设计单位发出设计变更时已经完成了原设计的工作内容鉴定单位难以判定，如设计变更指令在原设计服务台施工前送达美芝公司，则应扣除服务台大堂接待台(原投标价服务台)原审定价：22,629.36元。鉴定单位认为，即便进行了设计变更，拆除重做的施工费用属于费用增加，也需要签证。一审法院认为，美芝公司应当取得变更确认的书面凭证，现其未提供证据证明该项目设计变更的时间，亦未提供书面签证证明确实发生拆除重做，故对于本项目费用予以扣除。另，东方蓝海公司提出，原告投标时不锈钢价格为厚度1.6mm的不锈钢价格，但实际施工过程中使用的不锈钢厚度为1.0mm、1.2mm，故因从总造价中扣除1.6mm不锈钢与1.0mm、1.2mm不锈钢之差价。东方蓝海公司表示为减少鉴定难度，加快解决争议，同意统一按照1.2mm厚度不锈钢计价给美芝公司，对无异议部分的差价不再主张。美芝公司陈述虽然实际施工所使用的不锈钢厚度确为1.0mm和1.2mm，但是这是经过东方蓝海公司认可的，东方蓝海公司委托代理人陪同至厂家视察时也未提出异议，之所以没有用1.6mm厚度不锈钢是因为市场上面没有1.6mm厚度的不锈钢产品，东方蓝海公司之前在整个施工、结算过程中均没有对此提出过异议，故主张不应扣除差价。鉴定单位出具《关于不锈钢厚度计算审价说明》：不锈钢价格因厚度(1.6mm与1.2mm)所涉差价为784,097.59元。一审法院认为，美芝公司与东方蓝海公司均确认现场施工使用确为1.0mm和1.2mm厚度不锈钢，理应按实结算。美芝公司主张仍然按照1.6mm厚度计价，于法无据。现东方蓝海公司自愿统一按照1.2mm厚度计价，予以准许，故应从总造价中扣除该项差价。审理中，美芝公司及中建三局、东方蓝海公司亦对鉴定意见书中其他项目提出异议，鉴定单位已逐一作出回复，并维持原鉴定意见。一审法院认为，本案鉴定程序合法，对于鉴定结论予以认可。综上，确认系争工程总造价为43,883,537.5元。一审法院认为：美芝公司及中建三局、东方蓝海公司签订的《上海东方蓝海国际广场甲级办公(3号)楼精装修工程施工分包合同》系各方当事人真实意思表示，各方均应按约履行。合同签订后，美芝公司作为施工方完工后已经验收合格，中建三局作为总包方理应按约向美芝公司支付工程款。合同约定合同价款系暂定价，最终工程量按实结算。系争工程竣工后，美芝公司及中建三局、东方蓝海公司就工程价款未进行结算。审理中，经美芝公司申请，上海第一测量师事务所有限公司出具了鉴定意见书，该公司具有司法鉴定资质，程序合法，其作出的鉴定意见予以确认，最终确认系争工程总造价为43,883,537.5元，扣除美芝公司及中建三局、东方蓝海公司均确认应由中建三局收取的2%管理费以及3.39%税金后，美芝公司应收取的工程款总金额为41,518,214.83元。基于中建三局实际已支付了工程款29,543,377元，另扣除美芝公司及中建三局、东方蓝海公司均确认的10万元防漏保修金后，剩余11,874,837.83元，中建三局理应支付美芝公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，东方蓝海公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对美芝公司承担连带责任。虽然东方蓝海公司系作为见证方在分包合同上签章，但是美芝公司及中建三局、东方蓝海公司均认可东方蓝海公司实际作为发包人的地位；故东方蓝海公司仍应作为发包人承担连带责任。关于利息问题，根据合同约定，中建三局、东方蓝海公司应在经审计及三方共同确认竣工结算报告后30天内支付工程款，现美芝公司及中建三局、东方蓝海公司均确认至起诉前东方蓝海公司委托的审计尚未完成，故美芝公司主张利息损失之诉讼请求，不予支持。一审法院据此作出判决：一、中建三局应于判决生效之日起十日内支付美芝公司剩余工程款11,874,837.83元，东方蓝海公司应对中建三局的上述付款义务承担连带责任；二、美芝公司之其余诉讼请求，不予支持。二审法院审理中，美芝公司提供与中建三局项目经理郑心武的短信截屏一份，用以证明胶泥找平是由美芝公司施工的。该短信截屏日期为2014年1月26日，内容为：“你跟美芝徐总讲就今天情况看，美芝与劳务队都有问题，双方争议主要有以下几点：……2、墙面腻子批嵌超厚无法界定，过程中没有相关手续……”。中建三局质证认为，一审中，美芝公司并未提供该证据，不应属于新证据范畴。且短信截屏无法确定具体的内容，因时间过长，当事人也不能全部记清短信内容。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审法院审理中，美芝公司对鉴定意见持有下述异议：1、金属扶手带栏杆、栏板(业主设计调整大堂栏杆扶手重新施工)、金属扶手带栏杆、栏板(业主设计调整大堂栏杆扶手拆除)，存在二次施工的情况。已完工扶手是扁方形管状，护栏玻璃垂线与楼梯坡度角线形成菱形玻璃栏板，而原图纸扶手是圆形，玻璃栏板与楼梯坡度角呈垂直线，栏板玻璃呈矩形斜置，可证明设计已变更，存在二次施工。2013年5月15日即有工程验收报告，说明该项目已经完成，因要重做，要采购新的扶手，故2013年7月13日供应商开具了材料发票，时间并非工程验收的5月份，而是重新施工的7月份。2013年7月16日的工程联系单(MZ-LX-020)第11项有“应业主要求大堂玻璃栏杆方案调整，我司已完成玻璃栏板拆除，重新制作。下沉广场楼梯栏杆原设计变更已加工完的栏杆扶手作废，需重新制作”的内容，该工程联系单中建三局、东方蓝海公司、监理单位均于2013年7月16日签收。日期为2013年4月25日的编号为MZ-LX-020的工程联系单，证明与前述工程联系单编号重复，有笔误。东方蓝海公司认为，签收的MZ-LX-020号工程联系单是2013年4月25日的工程联系单，并不存在2013年7月16日的工程联系单。美芝公司提供的MZ-LX-020工程联系单上，并没有具体的日期，对美芝公司所述不予认可。发票并不能证明是使用在该工程上的，亦无法确认。本院认为，现场情况确与原设计不相一致，鉴定已经按现场计取的工程造价。美芝公司主张的是其已按照原设计完工，因设计调整而应计取的原施工及拆除的费用。对于美芝公司已按原设计完成了施工，因设计变更的原因，需拆除重做的主张，美芝公司现提供的MZ-LX-020，虽有相应的内容，但没有具体的日期。东方蓝海公司虽签收了MZ-LX-020工程联系单，但东方蓝海公司提供的MZ-LX-020工程联系单的内容与美芝公司主张的不一致，美芝公司提供的材料供应商开具的发票，亦不足以证明其事实主张，故对美芝公司该主张，本院难以采纳。2、大堂铝单板包梁及标准层铝单板吊顶的价格认定错误，该项目费用不应在总工程款中扣除。原设计是铝扣板，美芝公司的投标报价是320元/m2，工程中实际使用的是2.5mm的铝单板，美芝公司是按照450元及560元的单价申报的，东方蓝海公司在竣工半年后才进行的核价。投标时铝扣板单价为306元/m2，美芝公司投标报价320元/m2不属虚高。铝单板圆弧曲率半径过小没有相应辊压机制作，只能造人工弯曲圆弧，工序手工制作成本高。鉴定单位按300元/m2计取单价，没有依据。东方蓝海公司认为，其是按照合同约定来核价的，根据市场当时的价格，而非招投标的价格。鉴定单位就此出具补充说明，载明：美芝公司在投标时的报价0.8mm厚铝单板为320元/m2，在施工过程中东方蓝海公司对2.5mm厚铝单板核价为300元/m2。查询到2012年第三季度2.5mm厚的铝单板材料价的市场价为230元/m2，0.8mm厚的铝单板为非标规格，没有当季信息价。出具的审价鉴定意见书中的该子目是按《上海市建筑和装饰工程预算定额》(2000)版的计价规定进行重新组价，即2.5mm厚的铝单板综合单价为405元/m2，主材铝单板按2.5mm厚300元/m2计入综合单价，审价鉴定意见不变，在施工过程中东方蓝海公司对2.5mm厚铝单板核价为300元/m2(材料价)是合理的。本院认为，该项争议涉及对施工过程中变更的材质的单价的认定。鉴定单位依据实际情况核定的价格并无不当，美芝公司的主张依据不足，本院采纳鉴定单位的意见。3、实木装饰门，应采取橡木饰面客观事实据实结算。工程招投标图及工程量清单描述的仅是面层“木饰面”，未明确具体树种品种，未规定基层板的具体品种及厚度规定。2012年12月25日会议纪要载明制作五层样板间内容，东方蓝海公司联系单(XZ-GZLX-229)载有制作五层样板间，专题会议纪要载有材料价格及新用材料的批价，证明先行制作样板间再按样板间全面施工的事实。2016年1月6日现场实测，卫生间及进户门门套，实测数据证明橡木饰面门套平均宽度352mm的事实，鉴定人套用不锈钢门套宽度270mm计算有误。东方蓝海公司认为，原投标中的“木饰面”并没有排除，XZ-GZLX-229工作联系单说的是防火门，与美芝公司主张的并不一致。750元的批价针对的是卫生间的防火隔断，并非美芝公司所主张的门饰面板。本院认为，美芝公司主张实木装饰门应按批价计算单价，提供了《关于3号楼精装修工程竣工结算专题会议纪要》，该会议纪要中第2条明确：在结算中出现的未明确或新增的主材单价及综合单价，按下表执行，其中第5项橡木实木饰面板单价750元/m2，备注为单面饰面。鉴于上述批价内容并未明确针对卫生间的防火隔断，而在美芝公司招投标的过程中，并没有明确约定是橡木材质，故美芝公司主张争议项应计入工程价款，理由成立。本院对此予以调整，增加工程造价207,064.68元。4、胶泥找平，一审法院以美芝公司仅提供相关照片，未有其他证据证明为由扣除了相关费用，事实认定错误。监理的施工日志可反映，该项目不仅存在且完全由美芝公司施工完成。工程联系单MZ-LX-015载明了公共走道结构墙面的施工步骤，MZ-LX-015、016工程联系单，监理、东方蓝海公司、中建三局分别于2013年3月18日收到，发包人未在48小时内给予确认或提出修改意见的，应视为认可。XZ-GZLX-230工程联系单，069号工作联系单、ME-LH-011现场确认单的内容，均说明墙面施工存在胶泥找平的事实。2014年春节前夕，因东方蓝海公司不予签证，发生农民工群体抗议事件，证明美芝公司完成项目工程而东方蓝海公司不予签证的事实。现场照片证明施工内容包括抽筋、铺布、批刮等工序，与监理日志内容吻合，证实项目存在。通过工程现场测试走道门套宽度，可确定墙面批刮石膏胶泥项目及批刮厚度。一审中，鉴定人提出砸墙实测时，双方均表示同意，但之后东方蓝海公司反悔，拒绝砸墙实测，造成基本事实无法通过现场情况予以查明。东方蓝海公司认为，相关的证据仅有“抹灰”、“平涂”等，不能证明美芝公司主张的胶泥找平项目。因没有相应的证据，不同意砸墙实测。鉴定单位认为，所涉工程是隐蔽项目，现场看不出是否进行过胶泥施工。批嵌是一般工艺，是否用胶泥的没法明确，鉴定意见中，已将有书面签证的找平价格都计算进工程造价了。本院认为，美芝公司主张施工中采用的是胶泥找平，而美芝公司所提供的证据，仅有“抹灰”、“批嵌”、“平涂”等，无法直接指向是胶泥找平。鉴定单位表示，对于有证据可证明的找平内容已列入工程造价，现美芝公司主张的胶泥找平，缺乏相应的依据，本院难以采纳。5、大堂服务台，一审法院未予认定存在一次施工后拆除重做二次施工的情况。2013年5月26日的XZ-GZLX-338a联系单载明，该项目于2013年5月16日竣工验收通过，服务台已按原设计完工，项目的设计图变更发生在2013年7月，经办人也证明东方蓝海公司与设计师在服务台现场对已完成的第一次施工状况石材效果不满意，当场口头指令砸掉重做，且更换的石材品种奇缺，由设计师指定了供应商。东方蓝海公司认为，美芝公司没有提供确定的证据，无法确认拆除重做的工程量。图纸的签字是后签的，不能证明拆除重做的事实。本院认为，该项工程，美芝公司主张拆除重做，与前述栏杆、栏板问题类似。因无证据足以证明存在已完工后应业主要求而重做的事实，故对美芝公司的主张，难以采纳。6、暗藏L**灯带悬挑亚历山大黑，鉴定单位没有计取亚历山大黑石材悬挂立板，立板90mm宽，工程量19.98m2。东方蓝海公司认为，在鉴定意见中应已经计算了。鉴定单位为此出具补充说明，载明：经对工程量重新复核，该楼梯的投影面积为88.68m2,单价2,461.03元/m2。该综合单价由三部分组成：第一部分20mm厚亚历山大黑石材(光面)工程量为：2.45×6+0.39×6×26＝98.94m2(无争议)：第二部分是20mm厚亚历山大黑石材(酸洗面)工程量为：0.08(平面)+0.09(垂直面)×6×36＝36.72m2；第三部分20mm厚的珍珠贝石材(光面)工程量为：0.1×6×36＝21.6m2(无争议)。美芝公司主张的90mm垂直部分的工程量，已计算在内。本院认为，鉴定单位经复核，已明确美芝公司主张的悬挂立板已计算，故对美芝公司的主张，不予采纳。7、就鉴定报告中无争议的项目，美芝公司认为对其中18项有异议，一审中已提出，但鉴定单位未予采纳。鉴定单位表示，上述问题均已提出过，也已作了解答。本院认为，美芝公司主张的18项异议，是其在司法鉴定过程中已提出的问题，就此，鉴定单位已作了专业解答。现美芝公司虽坚持其观点，但缺乏足以推翻鉴定单位意见的依据，故对美芝公司的该部分主张，不予采纳。8、不锈钢厚度，原不属于本案争议的事项，不应纳入鉴定范围。鉴定报告中关于1.6mm厚度的审价推算也脱离实际。1.6mm厚度的不锈钢是东方蓝海公司在招标文件中的错误描述，市场是并没有1.6mm厚的不锈钢。基于投标文件不可更改的规则，美芝公司只能按正常材料厚度价格投标，定额上规定的不锈钢厚度都是1.0mm，在工程中使用的不锈钢厚度为1.2mm和1.0mm，对此，东方蓝海公司是明知并认可的，在实际履行和结算中均无异议。不锈钢是双方无争议项目范围，在鉴定初稿中也没有该部分内容，不应再将该项目列入争议。不锈钢采购发票能直接、客观、真实地反映不锈钢项目的价格，一审中，美芝公司已提供了相应的发票，但鉴定单位没有采纳。同时，鉴定单位忽视了不锈钢长度规格及板面二次加工直接影响制品价格，仅依据不锈钢原材料为基础计价推算，是错误的。东方蓝海公司认为，1.6mm厚的不锈钢并非没有，而是并非通用规格。美芝公司在投标时如对招标的不锈钢厚度有异议，当时即应提出。现使用的并非1.6mm厚的不锈钢，不应按照投标价计取。鉴定单位表示，1.6mm是非标，市场上用得少。工程量清单上是1.6mm厚的。鉴定意见中的不锈钢价格，是以1.6mm厚的报价，推算的1.2mm厚的价格，其中的原材料价格是按当时的市场价得来的。本院认为，招投标的工程量清单中，招标及投标的不锈钢规格均是1.6mm厚的，实际施工过程中，采用的是1.2mm及1.0mm厚的不锈钢。东方蓝海公司在审理中就此提出异议，一审法院就此进行审理，并无不当。美芝公司主张无论何种规格的不锈钢，均按工程量清单中的单价计取，因实际使用的规格与投标规格不一致，故该主张缺乏依据。鉴定单位参照双方约定的1.6mm厚的不锈钢价格及1.2mm厚的不锈钢市场信息价，推算1.2mm厚的不锈钢的单价，合乎情理，并无明显不当。故对美芝公司的主张，本院不予采纳。对于上述鉴定意见，中建三局认为结算是东方蓝海公司与美芝公司之间的事情，中建三局对结算结论不发表意见。二审中，中建三局认为其已支付美芝公司的工程款额中，已扣除了应由美芝公司承担的水电费、脚手架搭设费以及因美芝公司违约而形成的罚款，美芝公司在收款时并未提出过异议，其中包括水电费20万元、脚手架搭设费15万元、罚款356,800元。现一审法院判决时，未将上述水电费、脚手架搭设费、罚款纳入结算，应予以纠正。东方蓝海公司认为，其支付的款项中已扣除了78,000元的罚款，应予计算。美芝公司表示，水电费、脚手架搭设费应由其承担，罚款不予认可。目前的明细是由中建三局提供的，不予确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。美芝公司与中建三局、东方蓝海公司签订的施工分包合同，合法有效，对各方当事人有约束力。如前所述，本院确定工程总造价为44,090,602.18元。扣除美芝公司、中建三局双方确认的管理费2%、税金3.39%及10万元防漏保修金，美芝公司应得的工程价款为41,614,118.72元。中建三局已累计向美芝公司支付了29,543,377元，中建三局虽主张支付的款项中已扣除了应由美芝公司承担的水电费、脚手架搭设费及罚款，但美芝公司在审理中就中建三局提供相应的数额未予确认，且中建三局在一审法院判决后对付款数额虽有异议但未提起上诉，故中建三局主张在本案中扣除水电费、脚手架搭设费以及罚款，依据不足。中建三局可另行主张权利。综上所述，中建三局应支付美芝公司工程价款本金12,070,741.72元，东方蓝海公司应在欠付工程价款的范围内承担连带责任。涉案分包合同中，就工程价款的支付，约定“在整体项目备案制竣工验收合格后，乙方清理场地把工程交付给甲方，由见证方委托外部审计机构进行审计，在6个月内审计完成后将工程款支付到结算价的95%”、“甲方及见证方收到乙方递交的竣工结算报告及完速的结算资料后60天内进行核实，给予确认或提出修改意见。经审计及三方共同确认竣工结算报告后30天内，依合同约定向乙方支付结算款”，故在美芝公司提交竣工结算报告后，未及时进行审核，给予确认或提出修改意见的责任不在美芝公司，未在竣工验收合格后6个月内完成审计的责任亦不在美芝公司，故美芝公司主张自2013年11月16日(即竣工验收后6个月)起算工程款利息，理由成立，相应的利息计算本金按合同约定计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2015)杨民四(民)初字第1541号民事判决；二、中建三局集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司工程款12,070,741.72元；三、中建三局集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司工程款利息(按中国银行同期贷款利率标准计算，其中本金9,990,035.78元，自2013年11月16日起至判决生效之日止；本金2,080,705.94元，自2015年5月16日起至判决生效之日止)；四、对于上述二、三项中建三局集团有限公司的付款责任，上海东方蓝海置业有限公司在其欠付工程款范围内承担连带责任。一审案件受理费132,352元，由深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司承担46,323元，由上海东方蓝海置业有限公司承担43,014.50元，由中建三局集团有限公司承担43,014.50元。司法鉴定费521,110元，由深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司承担182,388元，由上海东方蓝海置业有限公司承担338,722元。二审案件受理费39,482元，由深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司承担35,182元，由上海东方蓝海置业有限公司2,150元，由中建三局集团有限公司承担2,150元。本判决为终审判决。法官助理孙幸冬审判长 卢薇薇审判员 乔蓓华审判员 李 珏二〇一七年五月二十三日书记员 曹 丽附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…… 关注微信公众号“”