（2017）云01民终153号
裁判日期: 2017-05-23
公开日期: 2017-11-09
案件名称
夏义珉、成都军区昆明总医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书
法院
云南省昆明市中级人民法院
所属地区
云南省昆明市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
夏义珉,成都军区昆明总医院
案由
医疗损害责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国侵权责任法》：第五十四条，第五十五条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第十七条第一款，第十八条第一款，第十九条第一款，第二十条第一款，第二十一条第一款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十八条第一款，第三十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百一十八条
全文
云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终153号上诉人（原审原告）：夏义珉，男，汉族，1983年7月22日生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区，委托诉讼代理人：金尚江、刘荣广，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：成都军区昆明总医院。住址：昆明市大观路212号。法定代表人：石骥，院长。委托诉讼代理人：尹跟旭，该医院工作人员，特别授权代理。委托诉讼代理人：周庆余，该医院医师，特别授权代理。上诉人夏义珉因与上诉人成都军区昆明总医院医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案报经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人夏义珉的上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人成都军区昆明总医院赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、复印费、交通费、精神损害赔偿金共计485431.48元；2、本案诉讼费由上诉人成都军区昆明总医院承担。事实和理由：1、上诉人成都军区昆明总医院存在伪造患者签名的违法行为，将患者之妻“马玲燕”写为“马燕玲”，且该行为经双方共同确认，患者的病历资料已丧失真实性及合法性，昆明医科大学司法鉴定中心和云南鼎丰司法鉴定中心皆依法作出了退鉴处理。因此本案中缺乏专业的鉴定机构对上诉人成都军区昆明总医院专业医疗行为作出的专业鉴定意见及评价，在法理上应根据《侵权责任法》第58条之规定进行处理，推定上诉人成都军区昆明总医院在诊疗过程中存在过错。而一审法院仅对上诉人成都军区昆明总医院主观过错进行评判，未就主观过错之后果进行法理分析及论断，以此认定上诉人夏义珉承担60%的主要责任错误。2、一审法院对医疗损害案件中病历资料的性质认识不到位，在明知鉴定检材系伪造并存在不真实的情形下避重就轻，仅让上诉人成都军区昆明总医院承担40%的主要责任有失公平。3、本案中患者不应为医疗机构伪造病历的行为买单。4、关于赔偿费用方面：一审法院未支持上诉人夏义珉父母的被抚养人生活费，系严重失误；精神损害抚慰金认定过低。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。针对上诉人夏义珉的上诉，上诉人成都军区昆明总医院答辩称：1、上诉人夏义珉认为院方伪造医师签字不属实，其无证据证实系伪造；2、上诉人夏义珉不属于七级伤残；3、一审法院认定的费用正确。综上，请求二审法院依法改判。上诉人成都军区昆明总医院的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回上诉人夏义珉的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费。其主要上诉理由：1、本案系侵权之诉，认定院方为患者提供的诊疗服务构成侵权必须是院方的诊疗行为符合侵权的构成要件，虽然院方在履行告知时存在瑕疵，但并不会造成患者术后输尿管狭窄的损害后果，患者的现状与院方的瑕疵无因果关系。因此，在不具备侵权构成要件的情况下，一审判决认定院方承担40%的赔偿责任无法律依据。2、昆明医科大学“制定”了七级伤残的标准，“越权”修订了云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》，从而导致鉴定结论错误，而一审法院采信该错误的鉴定结论，应予以纠正。3、一审法院主观判断医学会不会受理该案而不同意院方的医疗事故鉴定申请无法律依据，间接剥夺了院方的举证机会。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。针对上诉人成都军区昆明总医院的上诉，上诉人夏义珉答辩称：上诉人成都军区昆明总医院伪造病历导致不能鉴定，应承担过错责任。另，一审法院已通知鉴定人出庭对鉴定问题作了专业说明，鉴定无瑕疵。综上，院方的上诉理由不能成立，请求二审法院依法改判支持我方的上诉。原告夏义珉向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告医疗费71082.84元、误工费9408.14元、护理费6300元、住院伙食补助费4200元、被抚养人生活费127260元、营养费2100元、残疾赔偿金210984元、鉴定费1300元、复印费116.5元、交通费2680元、精神损害赔偿金50000元，共计485431.48元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告夏义珉系城镇居民，其现育有一子夏裕宸（2014年12月20日出生）。2012年9月12日，原告夏义珉因“半月前无明显诱因出现反复左侧腰腹痛，呈阵发性绞痛”到成都军区昆明总医院门诊就诊，B超示：左肾积水，左输尿管结石。9月13日，原告入住被告泌尿外科，初步诊断为：左输尿管结石伴左肾积水。2012年9月14日，被告对原告全麻下行左侧输尿管镜下钬激光碎石取石术，术中进镜约20cm,可见结石嵌顿，伸入钬激光光纤，调整激光能量，将结石粉碎，探查至肾盂，未见结石及输尿管狭窄，在输尿管内置入输尿管支架管。术后给予抗炎、补液等对症治疗。2012年9月18日，原告出院，出院诊断为：1、左输尿管结石；2、左肾积水。出院医嘱为:1、注意休息，多饮水，避免剧烈运动；2、定期复查，1月后拔输尿管支架；3、门诊随访。在此次治疗的病历中，有一份自费耗材（即费用超出医保承担范围）告知书，载明：新技术、新业务中很多需要借助基本医疗保险范围以外的新材料和药物，如经尿道钬激光手术可以用微创手术代替开放性手术，输尿管支架管置入可以在术中有效保护输尿管以及避免术后输尿管狭窄。自费耗材主要有球囊（费用为4261.11元），输尿管支架管（费用为3708元），输尿管内支架管（费用为894.5元），钬激光光纤（5665元），如果患者使用上述自费耗材，且愿意自费支付上述耗材费用，签字同意。该份告知书上夏义珉的签字并非其本人所签。原告支付住院医疗费12907.45元。2012年11月2日，原告因“一周前无明显诱因出现左侧腰部疼痛，为持续性绞痛”入住被告泌尿外科。B超示：左输尿管上段结石并扩张伴左肾积水，左肾多发结石。当日，被告对原告在全麻下行左侧输尿管镜下钬激光碎石取石术、中转开放手术：左输尿管切开取石术、左侧输尿管内支架管置入术，术中进境约15cm，再见输尿管管腔狭窄，更换细输尿管镜，进境至输尿管上段，可见结石嵌顿，输尿管壁炎性水肿，输尿管镜不能继续进入，为防止损失输尿管并取净结石，与患者家属沟通后并签字后中转开放手术。原告取右侧卧位，切口位于右侧第12肋下缘，长约12cm，……见输尿管后用8号红尿管将输尿管向上提起，可见输尿管于肾盂交接处有炎性组织包块覆着，将炎性包块与输尿管分离后，在输尿管上做长约2cm切口，用取石钳取出数粒小碎结石，在输尿管内置架管。2012年11月12日，原告出院，出院诊断为左输尿管结石伴左肾积水。住院医嘱为：1、注意休息；多饮水，避免剧烈运动；2、定期复查，6周后返院拔管；3、门诊随诊。在此次治疗的病历中，有一份自费耗材（即费用超出医保承担范围）告知书，载明：新技术、新业务中很多需要借助基本医疗保险范围以外的新材料和药物，如经尿道钬激光手术可以用微创手术代替开放性手术，输尿管支架管置入可以在术中有效保护输尿管以及避免术后输尿管狭窄。自费耗材主要有球囊（费用为4261.11元），输尿管支架管（费用为3384.84元），激光光纤（5150元），如果患者使用上述自费耗材，且愿意自费支付上述耗材费用，签字同意。该份告知书上夏义珉的签字并非其本人所签。原告支付住院医疗费10471.45元。2013年1月5日，原告因“输尿管切开取石术后2月余，尿频、尿急、尿痛1周”第三次入住被告泌尿外科。B超示：1、左肾积水；2、左输尿管支架管留置状态。当日，被告对原告在全麻下行左侧输尿管镜下支架管取出术、左侧输尿管支架管留置，术中见尿道无明显异常，膀胱内粘膜稍有充血水肿，左侧输尿管开口正常，往上约5cm可见狭窄环，输尿管镜不能顺利进入，使用球囊扩张后，输尿管镜亦不能进入，其上可见输尿管支架管留置，伸入异物钳后，因冲洗不畅，视野不清，输尿管支架管不能顺利取出。更换细输尿管镜，顺利通过狭窄处，可见输尿管支架管，使用套石篮套住输尿管支架管下段，将支架管取出。继续进境，探查至输尿管上段，可见手术部位处输尿管粘膜充血水肿，为防止输尿管狭窄，再次在输尿管内植入输尿管支架管，留置尿管。2013年1月7日，原告出院，出院诊断为：1、左输尿管切开取石术后；2、左输尿管支架管留置状态。出院医嘱为：1、注意休息，多饮水，避免剧烈运动；2、定期复查，若有不适及时就诊，一个月后联系拔管；3、门诊随访。在此次治疗的病历中，有一份自费耗材（即费用超出医保承担范围）告知书，载明：新技术、新业务中很多需要借助基本医疗保险范围以外的新材料和药物，如经尿道钬激光手术可以用微创手术代替开放性手术，输尿管支架管置入可以在术中有效保护输尿管以及避免术后输尿管狭窄。自费耗材主要有球囊（费用为4261.11元），输尿管支架管（费用为3384.84元），钬激光光纤（5150元），如果患者使用上述自费耗材，且愿意自费支付上述耗材费用，签字同意。该份告知书上夏义珉的签字并非其本人所签。原告支付住院医疗费7185.87元。2013年5月9日，原告因“左腰腹部疼痛1周”第四次入住被告泌尿外科，B超示：左肾积水、左输尿管上段扩张。KUB+TVP检查示：左肾不显影。初步诊断为：1、泌尿系感染；2、肾绞痛；3、左肾积水；4、左输尿管狭窄。2013年5月21日，被告对原告在全麻下行左输尿管逆行插管、输尿管狭窄探查、狭窄切除、输尿管内支架管植入术，术中见输尿管扩张下方管腔明显变细，狭窄段约1cm，有炎性组织包块覆盖，将炎性包块与输尿管分离后，将狭窄段分离并切除，在输尿管内置入输尿管内支架管，行输尿管端端吻合。2013年6月4日，原告出院。住院医嘱为：1、注意休息，多饮水，避免剧烈运动；2、半个月后返院复查；3、门诊随访。原告支付住院医疗费23483.07元。在上述四次治疗期间，原告支付陪护费700元。同时，被告先后于2012年9月14日、2012年11月2日、2013年1月5日、2013年5月21日出具病危通知书，内容包括记载原告病情的临床诊断及病情预后，并记载患者本人或亲属已知患者目前病危的程度以及下一步病情可能的预后，并表示理解，愿意积极配合医院的抢救治疗。上述病危通知书上患者亲属签字并非原告亲属所签。同时，原告在2012至2015期间在被告门诊治疗17次、在昆明医科大学第一附属医院治疗门诊2次、在昆明医学院第二附属医院门诊治疗1次、在昆明市延安医院门诊治疗1次、在云南省九州医院门诊治疗2次、在云南省第一人民医院门诊治疗7次以及购买药品共支付医疗费16271.08元。2014年7月15日，原告委托昆明医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残等级评定及劳动能力丧失程度鉴定，鉴定意见为：夏义珉左输尿管狭窄，右侧肾小球滤过功能代偿性增高达七级伤残，为部分劳动能力丧失。原告支付鉴定费1300元。针对上述鉴定，鉴定人陈某：1、根据肾功能不全进行分期，可分为肾功能不全的代偿期、肾功能不全的失代偿期及尿毒症期。原告是一侧输尿管狭窄、另一侧肾小球滤过功能代偿性增高，根据最高人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》表11输尿管七级之规定，原告为七级伤残。2、根据《司法鉴定技术规范》的记载，肾功能障碍可通过血生化检查了解内生肌酐清除率、血肌酐、尿素氮、自由水清除率、肾小球率过滤等，行肾浓缩稀释试验，必要时可行同位素肾图法和放射性核素肾显像法，明确肾功能障碍的程度。3、代偿期和失代偿期的区别在于代偿期没有明显的症状，失代偿期的血生化有改变，临床症状有肌酐的浓度升高，有轻度贫血、夜尿、多尿。2013年1月5日，被告对原告做泌尿外科腔镜检查时显示原告左输尿管狭窄；2013年5月16日的核磁共振检查时提示左肾功能不全；2014年2月17日昆明医科大学第一附属医院的SPECT-CT图文诊断报告显示左侧肾小球滤过功能重度受损，右侧肾小球滤过功能代偿性增高，该检查能够客观的反映肾功能状态，说明原告的双肾功能有不同程度的损害，因此根据《人身损害致残程度鉴定标准》，原告为七级伤残。4、针对七级伤残对应的一侧输尿管狭窄，肾功能不全代偿期是指单侧还是双侧没有确切的解释，鉴定人认为应是单侧的。同时SPECT-CT图文诊断报告已经说明原告双侧肾功能有不同程度的损伤。5、目前对于劳动能力丧失程度的鉴定没有统一的标准，鉴定人是参照《职工工伤与职业病致残等级》、《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》，7-10级伤残对应的是部分劳动能力丧失。此外，原告自2011年2月1日至今与昆明贵研催化剂有限责任公司建立劳动关系。2015年5月6日，昆明贵研催化剂有限责任公司出具证明，载明夏义珉自2012年9月17日、19日-21日病假4天，工资扣款240.95元；2012年11月2日-30日病假29天，工资扣款1938.3元；2013年5月24日、27日-31日病假6天，工资扣款360.89元；2013年6月1日-8月2日病假63天，工资扣款6868元，合计9408.14元。另，本案在诉前根据原被告的申请先后委托昆明医科大学司法鉴定中心、云南鼎丰司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，鉴定中心均以原告对病历的真实性不予认可予以退件。庭审中，被告陈某：1、引起输尿管狭窄的原因包括：（1）由于结石或小便引起感染导致慢性炎症，炎症会引起息肉，在术中烧掉息肉后会引起疤痕，疤痕导致输尿管狭窄；（2）术中导致输尿管损伤并形成疤痕，由于疤痕导致输尿管狭窄。2、长期的输尿管狭窄会导致输尿管扩张和肾积水，从而影响同侧肾功能。当一侧肾功能受损，必然会加重另一侧肾的代偿功能。3、对原告进行治疗时，球囊并不是必须要使用的，属于特殊治疗。一审法院认为，本案原告系以医疗过错向被告主张赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故医疗机构承担赔偿责任的前提包括医疗机构存在过错以及过错与损害后果存在因果关系。本案中，由于病历中的四份病危通知书和三份自费耗材告知书均不是原告或其代理人所签，故原告对病历不予认可，导致本案无法进行医疗过错鉴定，在此情形下，一审法院针对上述签名问题对被告的医疗行为进行评价。首先，就病危通知书而言，其是就原告病情的临床诊断和病情预后向患者或其家属的告知，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，患者有权知道其病情，故被告未向原告或其家属告知病情侵犯了原告的知情权。同时，就本案而言，病危告知书上“夏义珉”的名字并非原告或其委托人签字，由此可推断被告存在代替患者签名的行为。虽然病危告知书不涉及原告对医疗方案的选择，不是针对原告实施的具体的诊疗行为，因此就本案而言仅侵犯了原告的知情权，不能因此就判断对原告造成了损害，但被告代原告签名的行为则性质较为恶劣，其行为本身不仅意在掩盖其未进行告知的过错，更是一种对患者的欺骗，因此被告主观上存在较大过错。其次，就自费耗材告知书而言，上述告知书不仅是告知患者自费耗材不在医疗保险报销范围之内，实质还包括了患者是否愿意选择采用有自费耗材的新技术来进行治疗，因此该告知书应系医疗措施的告知和选择。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，被告侵犯了原告对医疗方案的知情权和选择权。由于上述告知书上的签名并非原告所签，意味着被告对原告实施的医疗措施并未征得原告的同意，其对原告采用该医疗行为自然不具有正当性和合法性，故被告存在过错。当然，被告代原告签名的行为主观上亦存在较大过错。鉴于以上分析，由于被告侵犯了原告对其病情的知情权，对医疗措施的知情权和选择权，同时被告在未征得原告授权的情形下，代替原告及其家属签名的行为导致了原告对全部病历的不认可，最终导致鉴定不能，因此被告存在过错。对于原告的损害后果与被告的医疗行为是否存在因果关系的问题。首先对于原告的损害后果，由于鉴定人根据《法医临床检验规范》、云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》、原告在被告处治疗的病历以及原告在昆明医科大学第一附属医院SPECT-CT图文诊断报告得出原告七级伤残的鉴定意见依据充分，故本院确认原告因“左输尿管狭窄，右侧肾小球滤过功能代偿性增高”已构成七级伤残。庭审中，被告认可手术引起的伤疤亦会导致输尿管狭窄，因此不能排除原告的输尿管狭窄系被告医疗行为导致。同时，正是由于被告自行书写病历的行为导致原告对病历的真实性持有异议，最终导致本案无法通过鉴定判断被告除了侵犯原告知情权、选择权之外是否还存在其他医疗行为存在过错的情形，故被告应对鉴定不能承担相应的责任。于此同时，考虑到上述四份病危通知书和三份自费耗材告知书其实并不会完全导致鉴定机构对被告的医疗行为从技术层面进行判断，故在此情形下，被告不宜对原告的损失承担全部赔偿责任。至于被告申请对夏义珉病例进行医疗事故技术鉴定的主张，因原告对病历的真实性存疑，医学会并不会予以受理；同时原告已明确表示主张医疗过错责任，故本院对被告的申请不予准许。综上，本院酌情判令由被告对原告的上述治疗及因此产生的相关费用承担40%的赔偿责任。第三，对于原告的损失金额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故对于原告主张的医疗费，其中对于四次住院医疗费54047.84元，因被告在上述医疗行为中存在告知不足的过错，故本院对上述医疗费予以确认。对于其他门诊医疗费16271.08元，亦是针对原告在被告处治疗后复查和治疗的费用，故本院予以确认。对于被告认为原告通过医疗保险中心已报销的医疗费不应予以计算的抗辩主张，由于原告之所以能够报销部分医疗费是基于其购买了医疗保险，属于另一法律关系；且医疗保险的目的是保障职工的基本医疗，因此并不能因为患者购买医疗保险而免除被告相应的赔偿责任。对于原告主张的误工费，原告共住院42天，同时四次住院医嘱均载明要注意休息，结合原告四次住院时间间隔较短的情形，对昆明贵研催化剂有限责任公司出具的证明记载的病假时间予以确认，并据此确认误工费为9408.14元。对于原告主张的护理费，根据原告提交的陪护费发票，确认700元。对于原告主张的住院伙食补助费，原告共住院42天，按照每天100元的标准计算，确认4200元。对于原告主张的营养费2100元，鉴于原告在四次住院期间，被告均下了病危通知，说明原告病情较严重，故对原告的主张予以支持。对于原告主张的残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告为七级伤残，由于原告系居民户，故按照2015年云南省城镇居民人均可支配收入26373元的标准计算20年，即残疾赔偿金为210984元（26373元×20年×0.4）。对于原告主张的被抚养人生活费，根据鉴定意见，原告为部分丧失劳动能力，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人损解释》）第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，对于夏裕宸的生活费，因原告定残时夏裕宸尚未满1周岁，根据2015年云南省城镇人均全年消费支出17675元的标准计算，对原告主张的夏裕宸的生活费63630元予以支持。对于夏义珉父母的生活费，因原告未提交证据证明其父母无其他生活来源，故不予支持。同时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发〔2010〕23号）第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，上述被抚养人生活费记入残疾赔偿金。对于原告主张的鉴定费1300元，予以支持。对于原告主张的交通费，考虑原告在住院和门诊治疗期间确实会产生必要交通费，结合原告门诊治疗的情况，酌情支持1500元。对于原告主张的复印费，因没有法律依据，故不予支持。对于原告主张的精神损害抚慰金，考虑被告的过错程度和原告的损害后果，酌情支持5000元。综上，原告的经济损失包括：医疗费70318.92元、护理费700元、住院伙食补助费4200元、残疾赔偿金274614元、误工费9408.14元、营养费2100元、交通费1500元，以上共计362841.06元，由被告承担40%即145136.42元。此外，被告还应承担精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏义珉各项损失共计151436.42元；二、驳回原告夏义珉的其他诉讼请求。本案经二审审理，上诉人成都军区昆明总医院对一审判决认定的昆明医科大学鉴定中心做出上诉人夏义珉为七级伤残的鉴定意见有异议，认为其伤达不到七级伤残。对其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人成都军区昆明总医院虽对一审判决认定的昆明医科大学鉴定中心做出上诉人夏义珉为七级伤残的鉴定意见有异议，但未提交有效的反驳证据，且一审中鉴定人员已到庭对双方的存疑进行了充分的解答，故上诉人成都军区昆明总医院的异议观点不成立，本院不予采纳。另，二审中，上诉人夏义珉认为一审判决遗漏认定昆明医科大学司法鉴定中心给一审法院的《关于不予受理“夏义珉与成都军区昆明总医院医疗纠纷”案件司法鉴定的函》中内容为：“患方对病历中部分内容不认可，并且医方也承认病历中部分签字不真实。”的事实，而该遗漏事实能够说明院方存在伪造病历的情况。对此，上诉人成都军区昆明总医院认为上诉人夏义珉所陈某病危通知、自费耗材上的签字虽不排除医务人员代签的可能，但该问题系知情权问题，不能说明上诉人夏义珉所称的伪造病历的观点。本院认为，上诉人夏义珉虽认为病历中部分签字不真实即为伪造病历，但签字不真实的材料为：病危通知书和二份自费耗材告知书，是医院对上诉人的告知，影响的是上诉人的知情权，而非虚构、编造为上诉人实施的诊疗行为，对医务人员实行问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动不产生影响，也就对归纳、分析、整理上述行为形成医疗记录最终成型病历的过程没有影响，故本院对上诉人的该观点不予采纳。综上所述，本案经二审审理确认的案件事实与一审判决认定的案件事实相同。本案争议焦点：赔偿责任如何承担？赔偿数额如何认定？本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”，故医疗机构承担赔偿责任的前提包括医疗机构存在过错以及过错与损害后果存在因果关系。本案中，根据查证事实，上诉人夏义珉在病危通知书和三份自费耗材告知书的上签字并非其本人及其委托人所签，而审理中上诉人成都军区昆明总医院也明确表示该病危通知书和自费耗材告知书的上签字不排除是其医务人员代签，故可推断上诉人成都军区昆明总医院存在代替患者签名的行为，根据上述法律规定，该代为签字的行为除侵犯了上诉人夏义珉对其病情的知情权、对医疗措施的知情权和选择权外，还导致鉴定不能，因此，上诉人成都军区昆明总医院在本案中存在过错。另，鉴于上述四份病危通知书和三份自费耗材告知书并不会完全导致鉴定机构对上诉人夏义珉的医疗行为从技术层面进行判断，故在此情形下，一审法院结合本案的实际情况认定上诉人成都军区昆明总医院在本案中对上诉人夏义珉的损失承担40%的赔偿责任并无不妥，上诉人夏义珉、成都军区昆明总医院均认为一审判决认定承担责任比例不妥的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人成都军区昆明总医院称昆明医科大学做出的上诉人夏义珉构成七级伤残的鉴定意见错误的观点，因审理中其未提交有效的反驳证据证实该鉴定中心做作出的鉴定意见书存在符合重新鉴定的情形，也未提交相关证据证实该鉴定意见书存在程序上的瑕疵，因此，上诉人夏义珉的该异议观点不成立，本院不予采纳。另，关于上诉人成都军区昆明总医院称一审法院不同意其医疗事故鉴定申请而间接剥夺其举证机会的观点，因本案中上诉人夏义珉对病历的真实性存疑，且其以医疗过错责任明确主张权利，因此，一审法院对上诉人成都军区昆明总医院申请进行医疗事故鉴定的申请不予准许并不违反法律规定。关于本案的赔偿数额，经查，除上诉人夏义珉对一审判决认定的护理费、精神损害抚慰金提出异议，并认为一审判决遗漏认定其父母的被扶养人生活费外，双方当事人对一审判决认定的其余费用均无异议，本院予以确认。关于争议的护理费，经查，上诉人夏义珉在审理中其仅提交700元的护理费发票，故一审法院按其提交的护理费发票认定护理费为700元符合法律规定，上诉人夏义珉称应按42天且每天按150元标准计算该费用的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议的精神损害抚慰金，经查，一审判决根据查证事实及上诉人夏义珉伤情的实际情况酌情认定该费用为5000元符合法律规定，上诉人夏义珉的该异议观点本院亦不予采纳。关于上诉人夏义珉称遗漏其父母的被扶养人生活费的观点，审理中上诉人夏义珉提交宣威市来宾街道办事处后夸村民委员会出具的《证明》一份，证实上诉人夏义珉之父母尚需扶养（父亲：夏开春，1951年10月29日生；母亲：秦凤梅，1953年生），该证据经上诉人成都军区昆明总医院质证后对其真实性无异议，但不认可证明内容。本院认为，上述证据经质证上诉人成都军区昆明总医院对真实性并无异议，也未提交有效的反驳证据，因此，上诉人夏义珉二审中提交的上述《证明》与其一审中提交的上述村委会出具的关于上诉人夏义珉父母共生育四个子女的《证明》能证实上诉人夏义珉被的被扶养人应为其子夏裕宸及其父母夏开春、秦凤梅，因此，根据《人损解释》第二十八条规定并参照2015年云南省城镇人均全年消费支出17675元的标准，上诉人夏义珉之子夏裕宸的被抚养人生活费应计算为63630元（17675元/年×18年×0.4÷2人），双方当事人对该费用无异议，本院予以确认。另，根据上述法律规定，其父夏开春的被扶养人生活费应计算为30047.50元（17675元/年×17年×0.4÷4人），其母秦凤梅的被扶养人生活费应计算为33582.50元（17675元/年×19年×0.4÷4人），综上，上诉人夏义珉主张的被扶养人生活费共计为127260元，上诉人夏义珉称其父母夏开春、秦凤梅的被扶养人生活费应予支持的观点成立，本院予以采纳。综上，上诉人夏义珉产生的经济损失为：医疗费70318.92元、护理费700元、住院伙食补助费4200元、残疾赔偿金210984元，被扶养人生活费127260元、误工费9408.14元、营养费2100元、交通费1500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元，同时，根据上述责任认定，除应由上诉人成都军区昆明总医院承担精神损害抚慰金5000元及鉴定费1300元外，上诉人成都军区昆明总医院还应承担上述费用即医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，被扶养人生活费、误工费、营养费、交通费等共计426471.06元中的40%即承担170588.42元。故上诉人成都军区昆明总医院共计应赔偿上诉人夏义珉经济损失176888.42元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销西山区人民法院（2016）云01民初3384号民事判决；二、由上诉人成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人夏义珉经济损失176888.42元；三、驳回上诉人夏义珉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计为人民币17162元，由上诉人夏义珉承担人民币10297.20元，由上诉人成都军区昆明总医院承担人民币6864.80元。二审中，上诉人夏义珉预交的诉讼费人民币8581元予以退还人民币4290.50元，上诉人成都军区昆明总医院预交的诉讼费人民币8581元予以退还人民币4290.50元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 付立红审判员 贾 音审判员 姚 丹二〇一七年五月二十三日书记员 王 倩李莹