（2017）陕01民终7219号
裁判日期: 2017-05-23
公开日期: 2018-07-17
案件名称
王旭锋与吝兵合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
王旭锋,吝兵
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终7219号上诉人（原审原告）王旭锋，男，1970年1月17日，汉族。委托代理人祁占荣，陕西法智律师事务所律师。委托代理人刘涛，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吝兵，男，1987年4月26日出生，汉族。委托代理人王春科，陕西荆山塬律师事务所律师。上诉人王旭锋因与被上诉人吝兵合伙协议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2014）临民初字第02575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年4月王旭锋与吝兵经协商一致，口头约定合伙承包厦门准信公司三星施工项目的消防安装工程，利润按四六分成，风险共同承担，由王旭锋先期进行投资，吝兵负责组织人工和现场管理。2014年1月双方承包的工程施工完毕，合伙终止，双方对承包工程期间的投资、支出、利润未做清算，也未建立承包工程期间的往来账目。现王旭锋要求吝兵返还投资款和利润，未能提供双方合伙期间的账目清算。原审审理中，王旭锋申请对涉案的合伙账务进行审计，因双方没有合伙协议，没有相对完整核算资料，不具备司法鉴定的条件等，（2015）西中法司审字第024号函于2015年8月28日将该鉴定案件退回。虽经调解，因王旭锋与吝兵意见差距较大，致调解协议未能达成。原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案系个人合伙，王旭锋与吝兵对双方存在的合伙法律关系没有争议，但双方未建立承包工程期间的往来账目，没有相对完整核算资料，导致双方未进行清算，亦无法通过司法鉴定进行清算，王旭锋主张吝兵返还投资款和利润70万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王旭锋现无充分证据证明合伙期间的出资、盈利、支出、债务等情况，故其诉讼请求依法不予支持。为了保护当事人的合法权益，稳定社会经济秩序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回王旭锋的诉讼请求。案件受理费10800元，由王旭锋负担。宣判后，王旭锋不服原审判决，上诉称，一、上诉人和被上诉人合伙期间的账务清楚，一审法院认定事实不清。首先，依据王旭锋提供的全部票据可以证明王旭锋与吝兵合伙期间的开支为110余万元，项目的工资都由吝兵领取，总共领取了410余万元，王旭锋前期又投资了20余万元，这样可以粗略的计算出来吝兵应返还王旭锋投资额20余万元，并应获得利润100余万元。其次，王旭锋提供合同期间所有的考勤表、工资表及支出票据，提供了三星项目部向吝兵支付的所有工程款。吝兵在一审庭审中对此予以认可，王旭锋投资了前期款项，吝兵领取了全部工程款，支出也是明账，吝兵拿不出任何支出的证据，吝兵应返还王旭锋投资款并支付利润是有事实依据的。再者，王旭锋与吝兵合伙关系成立，账务明确，在吝兵没有相反证据的情况下，一审法院应依法支持王旭锋的诉讼请求，不应将此案提交司法审计，即使审计也应由吝兵提出请求。二、一审庭审中，鉴定机构将鉴定案件退回是错误的。王旭锋与吝兵虽没有合伙协议，但是在庭审中有两个无利害关系的人予以证明，并且双方对合伙的盈余分配及合伙财产处理都有约定，在庭审中予以认可。王旭锋提供了全部的账务资料结合庭审的记录，账务是明晰的，所以鉴定机构以双方没有合伙协议，没有相对完整核算资料是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：一、依法撤销临潼区人民法院（2014）临民初字第02575号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人吝兵答辩称，上诉人与被上诉人合伙属于事实，但由于上诉人在工程完毕时将合伙期间的剩余财产及部分账务拿走，特别是将工程图纸占为己有，致使对工程变更部分被上诉人无法与三星项目部进行结算，上诉人与被上诉人也没有清算，被上诉人从三星领取的工程款，尚不足以支付工程的整个支出，领取工程款4139040元，被上诉人合伙期间已支出4169582.59元。因此在没有清算和被上诉人与三星项目部未决算的情况下，上诉人让被上诉人支付其投资及利润，无法律依据和事实依据，原判处理正确，上诉人的上诉人理由不能成立，应予以驳回，维持原判。经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。本院另查明，双方当事人对口头合伙协议的具体内容，如出资数额、如何分工履行合伙协议不能达成一致的认识，合伙期间的投入、支出均无双方认可的证据。工程图纸现由上诉人保管。上述事实，有庭审笔录在卷佐证。本院认为，王旭锋与吝兵虽然均认可双方存在合伙关系，合伙承包厦门准信公司三星施工项目的消防安装工程，但双方没有书面的合伙协议，对口头合伙协议的具体内容，如出资数额、如何分工履行合伙协议也不能达成一致。合伙期间的投入、支出均无对方认可的证据，合伙工程完成后，双方也没有对合伙期间的账务进行清算，对合伙账务鉴定机关认为不具备鉴定条件。故上诉人王旭锋主张被上诉人吝兵应返还其投资款分配利润共70万元证据不足。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元（上诉人已预交），由上诉人王旭锋负担。本判决为终审判决。审判长 马延萍审判员 田丽娟审判员 马志超二〇一七年五月二十三日书记员 张 洁 来源：百度“”