（2016）浙行申744号

裁判日期: 2017-05-22

公开日期: 2017-11-15

案件名称

陈素金与桐庐县公安局再审行政裁定书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

行政案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

陈素金,桐庐县公安局,刘海燕

案由

法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》：第一百零一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

浙江省高级人民法院行政裁定书（2016）浙行申744号再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈素金，女，汉族，1962年5月28日出生，住浙江省桐庐县。委托代理人金启洲，浙江泽厚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）桐庐县公安局，住所地浙江省桐庐县城南街道白云源西路28号。法定代表人王建平，局长。委托代理人胡勇军、陈伟毅，系桐庐县公安局民警。原审被上诉人（一审第三人）刘海燕，女，1976年12月3日出生，汉族，住浙江省桐庐县。再审申请人陈素金因诉桐庐县公安局治安行政处罚及行政赔偿一案，不服杭州市中级人民法院于2016年6月22日作出的（2016）浙01行终220号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人陈素金申请再审时称：1.事情经过。2015年8月20日下午，申请人在未得到任何通知的情况下，发现位于桐庐县富春江俞赵村的自家房屋正遭不明身份的人拆毁，便上前阻止。在挖掘机暂停工作后，申请人质问在场有关人员有何理由拆毁房屋，未得到正面回应。随后，申请人便被五、六个不明身份的人拖拽、推搡，双手双臂被紧抓，活动自由被非法限制。当申请人受到限制的同时，挖掘机正在继续拆毁自家的房屋。为了继续阻止非法拆屋，申请人试图突出包围，冲到挖掘机前，却遭到周围男女人员的更严厉的人身自由限制。在万般无奈之下，申请人咬伤了紧抓申请人的女性人员的手臂。此后，事态逐渐平息。一位戴眼镜的男性才告诉申请人，他们是代表村里拆房子的，此项拆房行为系镇政府为清理“一户多宅”现象而实施的强制执行行为。2.本案被申请人在未查明事实的情况下，对申请人处以行政拘留的处罚，依法应当予以撤销或被宣告为违法。一审判决支持行政处罚决定，驳回申请人的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以撤销。（1）治安行政处罚是针对违反治安管理的违法行为作出的，而违法行为的构成要件之一是行为人主观上存在危害社会的故意或过失。本案中，申请人的主观故意，是指申请人对自己行为的社会危害性的认识，构成这种认识的前提，必须是申请人明知拆房行为的行政执行性质，包括明知拆房行为组织者的政府身份、明知拆房行为的合法依据等。（2）被申请人在作出行政处罚决定时，并未查明申请人是否具有上述意义上的明知。被申请人在一审和二审中辩称，其与富春江镇政府之间并无隶属关系，对于镇政府的行政行为是否合法和合理无法进行审查，但其“相信”这是政府的行政执行行为。然而，围绕治安行政处罚，被申请人必须准确认定申请人伤害他人身体之行为的法律性质。为此，必须查明申请人行为之构成违反治安管理的全部要件，包括对拆房行为实施者的主体身份以及行政执行的程序要件、申请人对此行为性质的明知程度以及现场冲突的起因、申请人对于其防卫行为的正当性的认识、对该冲突后续发展为伤害现场工作人员身体的行为所具有的社会危害性的主观认识等要件事实。对此，被申请人不仅有权调查，而且必须查明，因为查明这些事实，是认定申请人是否存在主观过错，以及申请人的行为是否具有社会危害性的必备前提，如果对行政执行行为的合法性，尤其是对拆房行为主体资格的事实不予查明，而仅仅凭猜想或者所谓的“相信”，并把这种毫无根据的“相信”强加于申请人。从被申请人提交的证据材料看，并无任何证据直接证明拆房行为是政府的行政强制行为，甚至连镇政府的身份，被申请人也仅仅是凭猜测而“相信”，却在行政处罚决定书中对这一身份加以确认；被申请人更无充分证据证明，在其作出行政处罚决定时，已经查明申请人在发生伤害现场工作人员身体时明知拆房行为的行政强制执行性质。甚至，在被申请人作出的行政处罚决定书中，根本未涉及到认定申请人是否有上述明知和主观故意的问题，实际上是将被申请人自己的猜测即其所谓的“相信”，当作申请人的明知，并以这种所谓的“明知”作为认定申请人主观过错的事实根据。被上诉人的治安处罚决定,就是在这种谬误的指导下作出的。申请人对如此的治安处罚决定当然不服，因而向一审法院提起行政诉讼。（3）桐庐县人民法院一审判决对案件事实的认定，主要是围绕事发当天现场有关人员和拆房行为主体的身份等客观要件展开，而同样欠缺对申请人主观过错的事实依据的认定，对于被申请人未查明案件事实而作出行政处罚决定的问题，支持被申请人所谓“对富春江镇政府拆房行为是否合法不在被告行使的职权范围内”的主张，从而认定被申请人的行政处罚决定合法，系一项糊涂的判决，理应予以撤销。3.二审判决颠倒了案件事实发生的前后顺序，歪曲了申请人伤害他人身体行为的法律性质。（1）一审判决作出后，申请人不服，向杭州市中级人民法院提出上诉。上诉主要围绕两个问题提出。一是一审判决审查事实不清，对申请人在事发当时是否明知拆房行为的行政行为性质并未予以审查，而是采取“客观归责主义”的错误做法。二是一审判决割裂事件的前因后果，孤立看待申请人的伤害行为，对该行为之性质作出错误的认定。（2）杭州市中级人民法院二审判决为了认定申请人的人身伤害行为的违法性，以一份并不能准确反映案件真实情况的询问笔录为依据，颠倒案件事实的发生顺序，歪曲了案件的基本性质,重复了一审判决的错误。二审判决转引被申请人在答辩中所引用的申请人在公安询问笔录中陈述的“到现场时看到挖机在挖老房子、旁边站着很多村干部、镇政府的工作人员，一个姓郑的镇长告知其老房子是需要拆掉”等内容，认定这些事实已经证明了申请人“当时是知道这个拆房行为是政府组织人员在拆老房子,对此政府行为其是明知的”。然而，二审判决以这样一份询问笔录为依据，认定申请人的“明知”，完全无视从事发到制作询问笔录之间相隔数小时内申请人主观认识上发生变化的可能性，而对本案申请人行为的性质认定，恰恰应当以其咬伤他人的行为发生的时间为重要的节点。对比2015年8月28日下午17时05至18时24分申请人在桐庐县公安机关录制的询问笔录与被申请人提供的现场视频可以发现，申请人在询问笔录中陈述的事实，其时间顺序是完全颠倒的。从现场视频可以看到，事发现场发生了以下三件明显的事情，其基本的时间顺序是：申请人倒地、申请人咬伤刘海燕、申请人与郑姓副镇长交谈并称其为“郑领导”。这一时间顺序充分证明，在申请人咬伤他人之前没有任何人向申请人说明拆房行为是政府的行政行为，申请人也根本不认识参与现场拆房的人员。而申请人在询问笔录中陈述的上述三件事，其发生的前后顺序是：郑镇长告诉申请人老房子要拆掉、申请人咬伤刘海燕、申请人倒地。上述两项相互矛盾的证据，应以视频为客观。此外,在现场视频中，申请人仅仅得知这位与自己对话的领导姓郑。并不知道这位被称为“郑领导”的人是富春江副镇长,而在询问笔录中，申请人称“有个叫郑镇长就和我说……”，等等。由此可见,申请人就拆房行为人以及“郑镇长”的身份向公安机关的陈述，正是以其已经变化了的对客观事实的认知为基础的。二审判决仅凭申请人所作的这份颠倒了时间顺序的询问笔录，认定申请人在咬伤他人时“知道这个拆房行为是政府组织人员在拆老房子”，并认为申请人的咬人行为是妨碍公务行为，完全没有事实根据。4.一审判决割裂事件的整个过程，孤立看待申请人的伤害行为，系适用法律错误。二审判决未予纠正。（1）被申请人是以故意违反治安管理对申请人实施处罚的。如果孤立考察申请人的人身伤害行为，当然是故意行为，但是，治安管理处罚法所谓故意违法的行为，是指行为人对于自己的行为会发生危害社会的结果所具有的故意，而并不是仅仅对伤害他人身体这一具体动作的故意。因此，对申请人伤害他人身体的行为不能孤立地看待，而必须放在本案案件事实发生发展的整个过程中加以考察。尤其是，依据公安部发布的《公安机关执行有关问题的解释（二）》第一条的规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。正因为申请人非因自己的过失而对于拆房行为的行为人身份、拆房行为的法律性质处于不明知的主观状态，其制止拆房的行为以及后续发生的咬人行为，是建立在这种错误认知的基础上的，自以为是为了保护自己的合法权益免遭侵害，对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，这正是假想防卫最本质的特征。而违反治安管理的故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，本案申请人实际上并不具有故意违反治安管理的主观过错，其伤害行为的故意只有心理学上的意义，而不是治安管理处罚法上的违法故意。（2）一审判决以“第三人刘海燕是劝阻申请人进入拆除中心现场，并不是非法限制人身自由，且双方并未发生肢体冲突”为由，认为申请人将咬人行为认定为正当防卫理由不能成立。上述认识虽非完全无理，但仅此不足以认定对申请人实施治安行政处罚的正当性。首先，所谓“劝阻”应以劝为主，阻为辅，而现场视频显示，现场工作人员对申请人采取了赤裸裸的身体自由的限制，从视频开始不久，那个理平头、戴眼镜男子的行为，到随后一群工作人员的行为，无不是暴力的限制人身自由，从申请人提交的照片可见，申请人的身体也因此受到了损伤。刘海燕个人在开始时虽起到了次要作用，但也是限制申请人身体自由的行为人之一，在发生咬人行为时，刘海燕是阻拦申请人的主要人员之一，并非如一审判决所称，仅仅是一个旁观者。其次，申请人在当时不明真相、对拆房行为的行政行为性质不了解的情况下，以阻止假想的非法拆房为动机（此处所称“假想”，系指当时申请人对拆房的主体身份假想为非法侵权者，而并不表明申请人现在承认该拆房行为的完全合法性），而对刘海燕实施伤害，具有假想防卫的性质，申请人的不明真相，责任不在申请人；申请人与刘海燕素昧平生，咬人行为并不是针对刘海燕个人，但又不能不针对现场的某一个个人。违法拆房行为的组织者自然应当对其违法行为承担责任，但违法拆房的组织者是一个机构，其行为要靠工作人员去具体实施，刘海燕以及其他现场人员是拆房组织者非法行政的具体实施者。那么，一方面，申请人在当时根本无法与拆房组织者进行现场对话，甚至根本不知道拆房组织者是何许人，并且面临着自家的房屋正在遭受非法拆毁，以及自己的人身自由受到非法侵害；另一方面，通过自己的行为尚有可能暂时阻止非法拆房,防止损害进一步扩大。在此情况下，申请人为了制止正在进行的假想中的非法行为，若不针对现场人员，又能针对谁？一审判决以申请人与刘海燕“双方并未发生肢体冲突”为由，论证申请人的伤害行为的非正当性，是站不住脚的。二审判决以被申请人对申请人作出行政处罚是基于申请人的咬人行为，该行为与镇政府的拆房行为无利害关系为由，认定申请人的咬人行为无任何正当性，实际上割裂了刘海燕的行为与镇政府非法行政行为的一体性。（3）关于假想防卫行为，如果行为人因主观过失而产生误认，刑法上应当按照过失犯罪处理，如果行为人并无过失，应按意外事件处理。（参见张明楷著：《刑法学教程》，北京大学出版社，第3版，第66页）。在治安管理上，对于这种假想防卫行为应当按照什么原则处理，法律没有明确规定，但其性质和特征、主客观构成与刑法中的假想防卫相同。因此，本案申请人发生的伤害他人身体行为，理应同样按照意外事件处理。5.被申请人桐庐县公安局在作出行政处罚决定时，并未查明再审申请人的主观过错，却认定申请人的行为构成违反治安管理。而二审判决采纳被申请人的辩解，违反了行政诉讼法的基本原则。行政诉讼法第34条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第二款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”行政处罚所根据的基本法律事实，就是行政相对人的行政违法行为。而行政违法行为必须由法律规定的要件事实来构成，也就是要凭借证据对这些要件事实加以证明。本案中，申请人伤害他人身体行为的行政违法性，必须以其有危害社会的故意或过失为要件，这一过错的构成，又以申请人在事发当时对拆房行为的行政行为性质的明知为前提。然而，二审判决也仅仅是依据申请人的一份颠倒了事件发生的时间顺序的询问笔录为凭，认定申请人的这种明知，而被申请人在作出行政处罚行为时，根本就未涉及到对申请人是否明知的认定。在一审庭审中，被申请人对于申请人就政府拆房行为的明知是这样表述的：被申请人“相信拆屋是政府行为。”也就是说，被申请人直到一审开庭时，自己都尚未取得“拆屋是政府行为”的证据，而仅仅是“相信”即猜测而己，遑论对申请人主观认知的查明。直到二审阶段，被申请人在答辩时才提出了申请人主观过错的“事实”和“证据”材料，应属于行政诉讼法第34条第二款规定的“视为没有相应证据”的情形。在行政处罚决定书中，也根本未涉及申请人对于拆房的行政行为性质究竟是知或不知。换句话说，被申请人在作出行政处罚决定时，对于申请人就拆房的行政行为性质是否明知这一要件事实，处在未查明的情况下，甚至根本遗漏了这一要件，也就当然忽略了认定申请人行政违法行为的主观过错这一构成要件。不知问题的存在，比不知问题的答案更为严重。但是，被申请人在作出行政处罚决定时的这一疏漏，却被二审判决“补充完整”了，尽管用以补充的材料具有严重的虚假性，且与其他证据之间存在明显矛盾。由此可见，二审判决代行了公安机关的查证义务，应当认定为非法。6.二审判决的社会效果是不好的。二审判决称:“上诉人实质上是对镇政府执行公务行为的合法性有异议，但其却没有依法寻求救济，而是试图强行阻止，该行为实际上已经属于妨碍公务行为。”该称非但并无充分证据加以证明，而且，该判决有为基层政府机关违法滥权张目之嫌。无论如何，依法行政是政府的绝对义务，基层政府均首先应当对违反法定程序和滥用职权承担责任。行政强制法对行政强制执行作出了严格的程序性规定，富春江镇政府违反法定程序，既未事先向申请人送达执行依据文件，也未向申请人送达催告履行文书和执行通知。在本案的两审中，也未显示申请人通过何种途径事先知道其拆房行为的行政行为性质，申请人凭什么了解拆房行为就是镇政府的行政行为？既然不了解其行政行为的性质，当面对非法拆房行为时，为何不能将其视为非法侵权行为而实施防卫？其防卫的正当性有何疑问？基层政府在实施行政强制执行措施时，连起码的程序性规定都不能遵守，在人民群众的实体权益的处置上将更加漫不经心，其渎职之严重程度已达到可怕的地步，而上级政府对此却听之任之，如果申请人不是基于保护自身合法权益的立场，在客观上对违法行政行为加以制止，基层政府违法行政的恶习何时能有改观？当这种违法滥权行为被假想为一般侵权行为，而在客观上遭到申请人抵制时，却以故意伤害他人身体甚或以妨碍公务为由而对申请人加以行政处罚，长此以往，基层政府的依法行政将会丧失人民群众的有效监督，其实质就是在鼓励或者至少是在纵容违法行政。本案中，基层政府履行“一户多宅”认定文件、履行催告书和行政强制执行通知书的送达程序，难道真的那么困难，以至于非得以牺牲行政程序的合法性为代价不可？二审判决不体恤申请人的弱势地位，以虚假证据为凭，苛责申请人未“通过法律的途径依法救济维权”之不当，竟置治安行政处罚要件之完备性的法律要求于不顾，难谓正当。故此，申请人依据行政诉讼法第九十一条第（三）项、第（四）项之规定，特向贵院申请再审，以保护申请人的合法权益不受侵犯，促进依法行政原则的贯彻落实，维护社会主义法制。被申请人桐庐县公安局答辨称：1.答辩人于2O15年8月29日依法对再审申请人陈素金作出的桐公(富)行罚决字（2015）第10467号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，量罚适当。申请人在申请再审时提出：一是对于2015年8月28日下午的拆房主体是富春江人民政府这一情况是不明知的；二是因不明知拆房主体是富春江人民政府，因而对违法拆房行为进行制止，在制止违法拆房行为中造成他人受伤的行为不具有主观上的故意，所以不构成违反治安管理的违法行为。答辩人认为,申请人的理由是不能成立的：第一、陈素金本人在询问笔录第二页的内容可以清楚证明其是知道拆房主体是富春江人民政府；第二、在该页笔录的第十三行“旁边站着很多村干部和镇政府的工作人员……”；第三、证人周云清询问笔录证明在拆房现场村干部和镇政府工作人员均在现场，证人王小凤的询问笔录第二页也证明拆房时有镇、村工作人员三十余名在现场。以上这三点说明拆房行为是政府的行为,否则不可能会有申请人所在村的村主任及村两委班子成员在现场的情况下,见村民房子被“不法分子”拆除而不加制止的情形发生。因此，申请人提出的不明知拆房行为是政府行为的辩解是狡辩。申请人明知拆房行为是政府行为,对拆房行为进行阻拦,并咬伤政府一名工作人员,其故意伤害他人的主观故意是明确的,符合构成违反治安管理行为的主观要件。同时,答辩人在原一审、二审庭审时均已进行了答辩,相关内容现不再重复予以答辩。原一审、二审法院依法作出的判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。2.对于申请人提出的再审申请,答辩人认为,申请人陈素金的再审申请书中提出的再审理由与原一审、二审提出的诉讼理由相同，原一审、二审法院均已对再审申请人提出的申请理由进行过审查并依法作出了判决,请求依法驳回申请人陈素金的再审申请。本院经审查认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，再审申请人陈素金在富春江人民政府执行公务时，试图闯入强制执行现场阻止施工；当被劝阻时，咬伤了镇政府工作人员的手臂，构成了故意伤害他人身体的违反治安管理行为，但情节较轻。被申请人桐庐县公安局对其作出拘留三日的行政处罚，符合法律规定。申请人关于其对镇政府执行公务行为并不知情的陈述与其在行政程序询问笔录中的陈述明显不一致，不能成立；申请人实质上是对镇政府执行公务行为的合法性有异议，但其却没有依法寻求救济，而是试图强行阻止，该行为实际上已经属于妨碍公务行为，其妨碍公务行为被劝阻时，其不仅不服从，反而咬伤了镇政府工作人员，该行为不具有任何正当性，申请人称其属正当防卫，亦不能成立。申请人的赔偿请求既没有事实依据，也没有法律依据，不能成立。故被诉治安行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，原一、二审判决分别驳回申请人的诉讼请求、上诉正确。申请人申请再审的理由不能成立。综上，再审申请人陈素金的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回再审申请人陈素金的再审申请。审　判　长　　马国贤代理审判员　　戴文波代理审判员　　楼缙东二〇一七年五月二十二日书　记　员　　刘　芳来源：百度“”