（2015）肥西民一初字第01546号

裁判日期: 2017-05-22

公开日期: 2017-09-26

案件名称

合肥馨芝秀服饰有限公司与合肥神舟建筑集团有限公司、张玉建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

肥西县人民法院

所属地区

肥西县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

合肥馨芝秀服饰有限公司,合肥神舟建筑集团有限公司,张玉,张红,袁玉发,赵宜春

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十二条第一款，第十三条，第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条

全文

安徽省肥西县人民法院民事判决书（2015）肥西民一初字第01546号原告:合肥馨芝秀服饰有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县官亭镇回民社区新农村内。法定代表人：孙成德，总经理。委托诉讼代理人：阮永兆，安徽安天行律师事务所律师。被告：合肥神舟建筑集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县花岗工业聚集区206国道旁。法定代表人：吕宗平，总经理。委托诉讼代理人：王道广，安徽天瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈定好，安徽睿正律师事务所律师。被告：张玉，男，1975年12月13日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：支洪斌，男，1970年9月10日出生，汉族。被告：张红，男，1966年8月29日生出，汉族，住安徽省合肥市肥西县。被告：袁玉发，男，1967年2月5日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。被告：赵宜春，男，1964年2月6日出生，汉族，住安徽省合肥市肥西县。原告合肥馨芝秀服饰有限公司（以下简称馨芝秀公司）与被告合肥神舟建筑集团有限公司（以下简称神舟公司）、张玉、张红、袁玉发、赵宜春建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭进行了审理，原告馨芝秀公司委托诉讼代理人阮永兆、被告神舟公司委托诉讼代理人王道广、陈定好、被告张玉委托诉讼代理人支洪斌、被告赵宜春到庭参加诉讼。被告张红经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。被告袁玉发经公告期满后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告馨芝秀公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即赔偿原告各项经济损失8687816元（①房租、物业费损失4679484元、②维修费3701813元、③超审费306519元），诉讼过程中，原告变更维修费3701813元为1568723.3元，变更总损失8687816元为6554726.3元；2、判令被告向原告移交“合肥馨芝秀服装产业园”B02-B21厂房的竣工验收报告和资料；3、本案诉讼费用由各被告共同承担。事实与理由：2011年1月17日，原告与被告神舟公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告将位于肥西县官亭镇的“合肥馨芝秀服装产业园”土建、水电安装工程交由被告神舟公司承建。其中B-2、B-6、B-10、B-14四栋车间厂房有效工期为180天，其他车间厂房在有效工作日300天内完工。合同还对其他相关事宜做出了约定。合同签订后，神舟公司未能按照合同约定履行自己的义务，给原告造成重大经济损失。其一，被告神舟公司违法将涉案工程分包给被告张玉、张红、袁玉发、赵宜春等不具有建设工程施工资质的个人施工、其中被告张玉施工B-2、B-3、B-6、B-7、B-10、B-11、B-11、B-14、B-15共8幢；张红施工B-4、B-5、B-8、B-9共4幢；袁玉发施工B-18、B-19、B-20、B-21共四幢；赵宜春施工B-12、B-13、B-16、B-17共4幢。在施工过程中，被告未能按照施工进度施工，造成工期逾期。涉案的20幢厂房未能在合同约定的工期内完成。给原告造成房租费、物业费损失共计4679484元；其二，被告施工的工程质量不合格且拒绝维修。涉案工程主体结构结束后，经原告和监理单位检查，工程质量不合格。原告遂要求被告进行维修，被告虽口头答应维修，但并没有实际履行维修义务。2013年11月21日，原告和各被告达成《协议》一份，约定被告从2014年3月1日开始至6月30日内完成维修工作，但被告至今未予维修。在多次催促被告维修未果的情况下，原告根据《协议》第3条约定，于2014年7月10日与安徽天泓建设工程有限公司达成维修协议。现经鉴定，所需维修费1568723.3元；其三，被告神舟公司随意提高工程决算造价，导致工程造价咨询费畸高，涉案工程超审费306519元应由被告神舟公司承担；其四，工程施工结束后，神舟公司拒绝向原告移交工程验收资料，导致原告无法及时组织工程竣工验收工作，严重影响了原告的生产经营活动，给原告造成巨大的经济损失。综前述，被告恶意违约给原告造成巨大的经济损害，原告多次要求被告承担相应的损失，均遭拒绝。为维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定提起诉讼，望判如所请。被告神舟公司辩称：原告诉称不实，各项诉求均无事实及法律依据，应当予以驳回。一，神舟公司无承担讼争工程质量责任的法律义务，原告要求被告承担工程质量责任无事实及法律依据。1、讼争工程已经在2011年底完工后交付给原告，且交付后原告未经竣工验收而擅自在2012年投入使用，并自2012年起，原告陆续将讼争工程办理了房地产证。该事实已经由生效判决文书（2015）合民一终字第01580号判决书（该判决书第2、第6页）及安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00377号判决书（该判决书第17页）所确认。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原告要求被告承担工程质量责任无法律依据。2、讼争工程中的10号楼所存在的墙体等涂料开裂、脱落等质量问题与被告施工没有因果关系。1）如上所述，讼争工程已经在2011年底完工后交付给原告，原告未经竣工验收而擅自在2012年投入使用。据此，被告除在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，不需要承担其他工程质量责任。而原告擅自使用的行为表明其自愿承担工程质量的风险责任。2）讼争工程自2012年原告投入使用后至10号楼质量鉴定日2016年1月26日，原告已经使用了近4年之久，不排除原告使用不当、建筑材料自然老化等因素，原告据以主张10号楼所存在的墙体质量瑕疵为被告施工不合格为唯一因素缺少证据支持。3）原告依据安徽省工程质量第二监督站所出具的质量鉴定报告及安徽中灏工程咨询有限公司出具的所谓造价鉴定报告主张维修费1568723.3元，因缺少请求被告承担工程质量责任的法律基础以及该质量鉴定报告缺少与争议案件的关联性及造价鉴定报告不具有真实性、合法性而不能够成立。3、原告在（2015）合民一终字第01580号民事审判安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00377号判决中主张工程质量问题均未受到支持。其再次诉请应当予以依法驳回。二、原告诉请被告承担房租、物业损失没有事实及法律依据。1、原被告在《建设工程施工合同》并没有约定工程逾期违约金按照房屋租金及物业费标准方式计算。原告没有提交充分有效的证据证明被告逾期完工，也没有充分有效的证据证明被告逾期给原告造成实际损失的存在。2、被告依约施工，双方合同中明确约定了相关工程的工期，B-02、B-06、B-10、B14为有效工期180天。其他车间厂房有效工期300天，双方特别约定了工期为有效工期，即排除雨、雪等不利于施工的天数。讼争工程已由被告按期或提前完工，并在2011年底完工后交付给原告；原告在2012年投入使用讼争工程。该事实已经由生效判决文书（2015）合民一终字第01580号判决书及安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00377号判决书确认。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条第三款的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，被告不具有工程逾期完工的违约事实。三、原告主张所谓的超审费由被告承担没有事实及法律依据。1、该诉求在被告诉求原告承担工程款支付之诉中【（2015）合民一终字第01580号）（该判决书第15页）】已经被判决驳回，根据一事不再理的司法原则，原告再次主张有违法律规定。2、原告作为工程发包人，主张就工程造价咨询产生的费用由承包人承担，有违公平，也没有合同依据，“不予采纳”。四、原告诉求被告向原告移交合肥馨芝秀服装产业园B02-B21厂房竣工验收报告和资料没有事实及法律依据。被告为施工人，不是建设方、也不是竣工验收报告出具人，其无能力出具竣工验收报告。而讼争工程的验收相关资料已经在2013年6月移交给原告，该事实在生效判决文书（2015）合民一终字第01580号判决书（该判决书第3页）中予以确认。综上，原告各项诉求均无事实及法律依据，请求法院依法判决驳回原告诉请。另，涉案工程由张玉、张红、袁玉发、赵宜春四被告实际施工，如若存在工程质量问题，也应由实际施工人承担相应责任，与神舟公司无关。被告张玉辩称，原告诉求工程存在质量问题不实，如有质量问题，也系原告使用不当所致。涉案工程交原告使用后，原告将房屋用于出租，为把机器搬进房屋内，原告擅自对墙体、对卫生间进行改造。涉案工程交付当时并没有出现质量问题，外墙部分涂料脱落主要是因原告不愿做外墙保温，以及工程交付时间距今较久所致，请求依法驳回原告诉求。被告赵宜春辩称，神舟公司是涉案工程的承包单位，赵宜春等四被告是实际施工人，四人已严格按照国家标准，施工图纸，按质按量予以施工，早在2011年就交工了，时隔四年现在原告诉求工程存在质量问题，是不合理的，且原告一直没有按照约定支付应付工程款给四施工人，给施工人也造成很多损失。为证明己方主张，馨芝秀公司进行如下举证：证据一、被告合肥神舟建筑集团有限公司私营企业基本注册信息查询单，证明被告神舟公司主体情况；证据二、《建设工程施工合同》一份，证明原告与神州公司签订《建设工程施工合同》一份，约定双方各项权利义务；证据三、合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00364号民事判决书一份，证明神舟公司违法转包涉案工程的事实；证据四、施工测量放线报验单11份、工程测量定位放线记录表11份、工程开工报审表2份、开工报告2份，证明涉案工程实际施工人及各自施工范围；证据五、《租赁协议》四份及厂房面积汇总表，证明原告租金损失的依据；证据六、合肥馨芝秀服饰产业园竣工初验整改通知单2份、处理方案1份、“馨芝秀电子商务产业园”一期B2#-B21#厂房所存在及未完善的问题4份、2013年11月21日《协议》及现场照片一组，证明被告施工的工程存在各种质量问题，被告承诺在2014年6月30日前维修完毕，若未维修的，原告有权自行维修，费用将从工程款中扣除，被告张红、张玉、袁玉发、赵宜春为实际施工人，应对工程质量负责；证据七、《“馨芝秀电子商务产业园”一期B02#-B21#计20栋厂房维修工程协议书》一份、建筑安装工程预算表一份、安徽天泓建设工程有限公司营业执照、组织机构代码证，证明本案被告未能履行维修义务，原告与安徽天泓建设工程有限公司签订维修合同，维修费用3701813元；证据八、《建筑工程造价咨询合同》一份、合肥市馨芝秀服饰有限公司产业园一期工程审核汇总表一份、工程结算审核定案表五份、审核结果通知单、安徽省物价局建设厅文件（皖价服【2007】86号）、收据一份，证明根据合同本案被告应当承担超审费306519元；证据九、工程质量鉴定报告，证明涉案厂房出现质量问题以及后期维修所需费用；证据十、造价鉴定报告书及鉴定费发票两张，证明原告两次鉴定费用共计6万元。被告神舟公司对馨芝秀公司举证质证意见：证据一、证据三性及证明目的无异议；证据二、三性及证明目的无异议，特别说明，原、被告之间就合同工期的约定如原告在证据目录中所述，“B-02、B-06、B-10、B14为有效工期180天。其他车间厂房有效工期300天”。对证据三三性无异议，证明神舟公司以内部承包的方式承建工程，该份判决书第八页中进一步证明涉案工程的交付时间为2012年5月之前；证据四、三性无异议，对其证明目的1有异议，开工报告载明的开竣工日期为被告方申请及暂定，需得到建设方认可，且合同工期应当按照合同约定计算工期，该份证据不能实现原告的证明目的；证据五、三性均有异议，首先该组证据与本案不具有关联性，本案原、被告双方并未就违约责任的计算方式做出以租金损失等可得利益损失为计算标准，其次该组证据是否真实、是否得以履行，真实性、无法得到确认。不足以证明原告的损失。再次，即使该租赁协议真实有效、也因本案被告无违约事实而使得该组证据与本案不具有关联性；证据六、初验整改通知的真实性、合法性及关联性均持有异议。首先，原告在2012年未经验收而擅自使用讼争工程，从而丧失要求承包人承担质量责任的权利，由此，该组证据不具备关联性；其次，即使被告因原告的擅自使用而无需承担相应质量责任，为顺利结算工程款，被告也通知了各施工单位进行了整改。再次，原告的付款行为已经确认了被告进行了相应的整改。截止2014年1月，原告支付被告工程款已经达到总工程款的95%，该事实已经由生效判决文书（2015）合民一终字第01580号判决书（该判决书第5页）确认，已超过双方在2013年11月21日协议约定的付款额93%。综上，原告以此组证据证明被告需要承担质量责任无事实及法律依据；证据七、三性及证明目的均持有异议，为单方出具，且没有实际履行，不具有证明效力；证据八、三性及证明目的均有异议。1、原告以此组证据主张被告承担相应费用因违反民事审判原则及缺失合同约定等法律依据而使得此组证据不具有关联性。2、《建设工程造价咨询合同》及收据因缺失该合同的实际履行的有效证明而没有证明效力；收据不能证明原告实际支付了相关费用。3、安徽省物价局建设厅文件非强制性法律规定，非经合同当事人约定适用，对民事主体不产生法律效力；证据九、10号厂房工程质量鉴定报告的真实性、合法性不持异议，但该份报告因缺失10号厂房所存在的质量问题为被告施工不当所造成的，以及原告擅自使用而丧失主张相应权利的原因，从而不具有关联性；证据十、工程造价报告书的三性均有异议，不能实现原告的证明目的。首先，该份造价鉴定书没有遵守司法鉴定程序，没有向原、被告送达初稿，排斥了被告异议权。其次，该份司法鉴定书依据的鉴定材料不真实、不完整、不充分。1、鉴定机构在没有讼争工程的全部质量报告的情况下，做出了对整体工程进行维修的价格评估。2、鉴定机构在没有双方或法院确认的维修方案及维修改造图纸的情况下，仅根据原告的“将原有腻子及涂料铲除，按照设计图纸重新粉刷”的陈述即做出了鉴定报告。可以肯定的是该鉴定报告依据的鉴定材料不真实、不完整、不充分，不具有证明效力。最后，如上所言，该报告因原告擅自使用而丧失主张相应权利的原因，从而不具有关联性。被告赵宜春对馨芝秀公司举证质证意见：证据一、不发表意见；证据二、建设施工合同是真实的，无异议；证据三、合肥市中院判决书，证明我们施工是事实，但我们也是按照神舟公司的管理标准来施工的；证据四、对分包的具体工程范围没有异议；证据五、对租赁协议不清楚，原告没有告知，对真实性不认可；证据六、竣工是2011年，如本人承建的12#、14#楼,2011年原告就已安放机械进去了。因原告为了省钱，外墙没有用节能红砖，而选择用混凝土空心砖，因此在后期的使用中，外墙收缩造成微小的裂缝，××，后期我们已维修过，造成维修涂料与原涂料色差。我们要工程款，但原告一直不给工程款，我们后来找到馨芝秀，说给钱，但是考虑到后期维修，所以签订了这份协议，但是原告据此来卡扣工程款不给我们，本人认为不合理，有失公平。工程并不存在大的质量问题，只是外墙有些小问题，而且也曾经进行过多次维修。原告房子也在正常出租，并没有因为这个问题给原告造成租赁收入方面的损失。另，即使原告要求损失赔偿，也应该由神舟公司来承担。我们实际施工人都是按照规范标准进行施工和验收的；证据七到证据十、关于维修费方面，本人就住在附近，本人很清楚，原告并没有找人维修过，现状还是我们当初维修后的结果，原告计算的维修费水分很大，不科学。纵使维修，原告维修方案不客观，只应局部维修，不应对外墙整体重做。为反驳原告，神舟公司进行如下举证：证据一、工程质量监督检查记录，证明因建设单位未办理建设工程施工许可证，被肥西县质监站责令停止施工；证据二、开工证明，证明馨芝秀B02-B17栋厂房获批的施工时间为2011年8月4日；证据三、关于产业园一期工程有关事宜的通知，证明2012年5月21日，产业园一期工程业已完成；证据四、肥西县人民法院（2014）肥西民一初字第01569号民事判决书、合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第01580号民事判决书，证明1）、2012年5月21日，产业园一期工程业已完成。2）、馨芝秀公司付款情况，馨之秀支付工程款严重迟延。3）、工程造价咨询费已经经一、二审判决驳回，根据一事不再理原则，馨芝秀公司已经丧失诉权。4）、与第五证据相联系后可以看出，馨芝秀公司付款延迟。5）、2014年6月23日现场勘验，可见涉案工程早已实际投入使用。涉案工程原告早已实际接收并使用至今；证据五、付款协议证明，证明2011年5月1日，馨芝秀付款760万元，2011年9月1日付款至1520万元，2011年12月30日付款至2280万元，2012年5月1日付款至3230万元，2012年9月1日付清全部工程款。结合证据四馨芝秀公司付款情况，馨芝秀公司付款严重违约延迟，工期应当依法顺延。亦即不存在工期违约。截至工程完工，馨芝秀公司仍拖欠大量工程款，付款严重违约。馨芝秀公司违约在先造成，为履行抗辩权。证据六、2013年11月21日协议，证明根据该协议约定，截止2014年元月5日，应付至全部工程款的93%即37685562.09元*93%=35047572.7437元。馨芝秀实际付款28749998元。该协议约定未能按时支付，一切后果及责任将全部由甲方（馨芝秀）承担；证据七、安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00377号民事判决书，证明1）、神舟与张红之间签订的内部承包协议中关于B4、B5、B8、B9为240日历天，神舟与张玉之间签订的内部承包协议中关于B2、B6、B10、B14为180天，B3、B7、B11、B15为240天日历天。该协议约定的工期天数远远小于神舟公司与馨芝秀公司之间关于工期的约定。有关部分工程工期逾期造成的损失应当由实际施工人张红张玉承担；2）、2012年10月1日，张玉张红等各实际施工人签署承诺书一份，若维修不到位，馨芝秀服饰公司对该项目所有一切经济责任由各项目部自行承担；3）、该判决确认“张红张玉实际施工的12栋厂房于2012年10月23日、24日办理产权登记并于其后分别办理了其他项权登记，说明张红张玉施工的全部工程已于2012年10月24日前施工完毕并交付；4）、全部工程均于2012年10月23日、24日办理房产登记，因此全部厂房均在此日期前施工完毕并交付；证据八、房屋产权信息登记表，证明全部厂房与2012年10月23日、24日办理了产权证。全部房屋最迟在该日期前已完工并交付。原告馨芝秀公司对神州公司举证质证意见：证据一、三性无异议，证明目的有异议，并未说责令停工，只是说存在问题和整改，证据一也证明被告在实际施工中确实存在不规范和质量有问题的地方；证据二、三性无异议，证明目的有异议，不能证明本案的实际开工时间，开公证明只是开工令，应该以实际施工时间为准，开工手续不完备，政府也同意先施工后补材料。并不是原告手续不完备造成工期顺延；证据三、三性无异议，证明目的有异议，该证据不能证明2012年5月21号涉案工程已经完工，该份通知载明现经查验部分工程存在问题请被告神州公司进行整改以早日具备初验条件，说明涉案工程在2012年5月21日没有竣工；证据四、三性无异议，证明目的有异议，两份判决书都没有提到2012年5月21日竣工，付款情况没有意见；证据五、三性无异议，证明目的有异议，原告迟延付款并不当然要工期顺延；证据六、三性无异议，证明目的有异议，结合证据五，可见，双方对付款时间方式进行重新约定，双方应按照2013年11月21日的协议履行义务，该协议也明确说明存在维修的问题，原告要求被告履行维修义务是有明确的合同约定的；证据七、省高院判决书，三性无异议，证明目的有异议，关于质量方面以及逾期问题应该由本案五被告共同承担责任，并不能证明在办理产权证时房产已经进行了交付；证据八、三性无异议，证明目的有异议，不能证明涉案工程当时已经完工和交付。被告赵宜春对神州公司举证质证意见：证据一、是事实，施工许可证没有办理到位是事实；证据二、无异议；证据三，事实上我们施工厂房是2011年底和2013年初就在实际使用了，本人施工的几栋房屋2011年年底原告就安机械实际使用了。没有竣工验收是原告的责任，原告急等用房屋，没有及时组织竣工验收就使用房屋，后就是以没有竣工验收而不付工程款；证据四无异议；证据五、无异议；证据六、当时是奔着协商意图才签订的这份协议；证据七无异议；证据八无异议。被告张玉对神州公司举证质证意见：同赵宜春意见。被告张玉和赵宜春未举证。被告张红、袁玉发未到庭，也未举证经庭审质证，结合案件审理，本院对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，作如下认证：1、关于涉案工程是否存在施工逾期情况馨芝秀公司与神舟公司于2011年1月17日达成的涉案《建设工程施工合同》中明确约定：“B-02、B-06、B-10、B14为有效工期180天。其他车间厂房有效工期300天”。显见，双方约定的180天和300天均系“有效工期”，按照行业习惯,该工期并非指日历工期，应是实际可以施工的有效工期，也即该180天和300天应在总施工期间中扣减不能施工（如因天气原因不能施工以及其他非因施工方原因所致的停工等）的天数后的施工天数。另，施工工期应指从工程开工起到竣工所经历的时间，本案馨芝秀公司与神舟公司达成施工合同的日期虽在2011年1月17日，但实际开工日期却较为滞后，馨芝秀公司也未能就涉案工程具体开工日期加以举证。依据该公司举证的施工测量放线报验单载明内容，可以推定：B-02、B-06、B-10、B14实际测量放线时间在2011年3月和4月期间，其他楼栋实际测量放线时间先后在2011年3月至11月期间不等。同时依据神舟公司所举证的工程质量监督检查记录可以证实涉案工程在2011年4月、5月、6月期间均存在因施工项目无施工许可证、无开工证明等原因曾被相关管理部门责令停止施工情况。另，依据神舟公司举证B-02至B-017开工证明，可以证实涉案B-02至B-017楼栋实际具备开工条件的时间应在2011年8月期间。结合2012年5月21日，馨芝秀公司在向神舟公司出具“关于产业园内一期工程有关事宜通知”中承认认可“一期工程已完成”的事实。以及已生效的（2015）合肥市中级人民法院合民一终字第01580号判决书及安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00377号判决书所查明相关事实，可以确认涉案工程自2011年年底起至2012年5月以前，在未经竣工验收情况下，馨芝秀公司已对涉案厂房实际接收并投入使用。同时，涉案当事人也未能就涉案工程施工期间应当扣减的非有效工期等进行有效举证。鉴于以上，本院对馨芝秀公司关于神舟公司存在施工逾期的事实不予采信。2、关于涉案工程是否存在质量问题及损失确认，应否获得赔偿依据馨芝秀公司所举证的涉案当事人于2013年11月21日所达成的《协议》相关内容，以及安徽省建筑工程质量第二监督监测站对涉案工程中的10#厂房进行质量鉴定所得出结论，另有庭审中，实际施工人赵宜春对工程外墙存在质量瑕疵及形成原因分析的相关陈述。结合部分施工人后期对外墙重新处理，留下色差的事实等，可以推定涉案工程在移交原告使用当时，存在外墙涂料开裂、脱落的质量问题。对原告所主张的墙体存在明显渗漏、屋面现浇板底部存在渗漏、局部板底粉刷层有发霉等质量问题不予认定。理由：其一，原告馨芝秀公司在未经竣工验收情况下，既已擅自对涉案工程投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”；其二，涉案工程交付使用当时，涉案当事人并未就涉案工程是否存在质量问题，存在何种质量问题加以明确。质量检测报告也未就其鉴定结论：指定墙体存在明显渗漏，指定屋面现浇板底部存在渗漏，局部板底粉刷层有发霉等质量问题成因加以明确。现施工人提出系原告使用不当所致，原告也未能有效举证证实确属施工质量。其三，考虑到外墙部分，因使用所致不当后果，影响因素较小，本院推定外施工存有外墙涂料开裂、脱落质量问题。关于外墙维修费损失确认。馨芝秀公司提出的维修方案为：将原有腻子及涂料铲除，按设计图纸重新粉刷。并据此鉴定造价，涉案20栋厂房外墙维修费总费用为1568723.3元。考虑本案外墙存在的质量问题系部分涂料开裂、脱落，完全可以采取修补方式进行，整体铲除重新粉刷有失公允，结合涉案工程未经竣工验收即投入使用等实际，本院酌定按涉案工程确认的施工工程量的2%标准确认因外墙涂料脱落所致原告的损失。已查明，涉案工程B02-B21总工程价款计为37685562.09元（分别为：张玉施工的B3、B7、B11、B15计7917113，B2、B6、B10、B14计9621757，总17538870元；张红施工的B4、B5、B8、9、计8027120；赵宜春施工的B12、B13、B16、B17计8072007;袁玉发施工的B18-B21，计4047565.09元）。据此计算，外墙维修费损失为75万元（37685562.09元×2%，取整计算）。本院认为，神舟公司与馨芝秀公司所达成的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，也无违反法律规定，真实有效。双方均应如约遵守，诚信履行。馨芝秀公司诉称神舟公司履行合同存在逾期，没有事实依据，不予支持。馨芝秀公司提出神舟公司及四实际施工人施工存在质量问题，依据已查明事实，确认涉案工程存在外墙涂料脱落质量问题，造成原告一定损失属实，结合本案实际，本院酌定按涉案工程工程量2%标准确认相应损失数额。鉴于涉案工程神舟公司承包后，并未实际参与施工，而是将涉案工程分包由张红、张玉、袁玉发、赵宜春四人各自施工，故该四人理应对各自施工的工程质量承担最终责任，但考虑到神舟公司在发包过程中向四施工人收取了一定的管理费，依据公平原则，结合本案实际，酌定由神舟公司与各实际施工人就上述2%损失各承担1%。据此计算即张玉应承担17.5万（17538870元×1%，取整计算）；张红应承担8万元（8027120元×1%，取整计算）；赵宜春应承担8万（8072007元×1%，取整计算）;袁玉发应承担4万（4047565.09元×1%，取整计算），神舟公司应承担37.5万元，计75万元。四实际施工人就其各自承担部分与神舟公司互负连带清偿责任。张玉、赵宜春等实际施工人，主张馨芝秀公司应向各实际施工人按每栋厂房3000元的标准给付已垫付的结构检测费，因未能有效举证，本案不予处理，涉案当事人可自行协商处理或另行诉讼解决。馨芝秀公司诉求神舟公司工程造价咨询费306519元，馨芝秀公司作为工程发包人，主张其就工程造价咨询产生的费用由承包人神舟公司承担，有违公平，也无合同依据，且馨芝秀公司该诉求已经由合肥市中院在（2015）合民一终字第01580号判决中明确予以驳回。馨芝秀公司本次再行主张，有违一事不再理的司法原则，与法相悖，不予支持。馨芝秀公司诉求神舟公司移交合肥馨芝秀服装产业园B02-B21厂房竣工验收报告和资料。关于竣工验收报告，神舟公司是工程承包人，并非工程验收单位，其并不具备出具竣工验收报告的能力，其仅负有配合发包人完成竣工验收的义务，对原告诉求神舟公司移交验收报告的请求不予支持。关于竣工验收资料，对其所应包含的具体内容和范围，馨芝秀公司与神舟公司在涉案的《建设工程施工合同》中并未明确作出列明约定，馨芝秀公司不能就涉案工程所涉及的相应具体翔实的竣工验收资料进行明确举证，应承担举证不能的法律后果。另，依据交易习惯，涉案工程的竣工验收资料主要包含工程立项、规划、用地、图纸会审、测量放线报验、材料合格经验、竣工报告、验收材料等，前述材料，部分应由发包方提供，如立项、用地、规划、图纸等，其余材料，神舟公司主张已于2013年6月移交给原告，依据馨芝秀公司举证的测量放线报验及处验整改通知单等举证，可以确认神舟公司已将相关竣工验收资料移交馨芝秀公司。综上所述，对馨芝秀公司诉求神舟公司移交合肥馨芝秀服装产业园B02-B21厂房竣工验收报告和资料的请求不予支持。被告张红、袁玉发经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，应视为对其相应诉讼权利的放弃，由此所产生的法律后果，由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告合肥神舟建筑集团有限公司、张玉、张红、袁玉发、赵宜春于本判决生效后十五日内，赔偿原告合肥馨芝秀服饰有限公司因工程质量所致的损失计75万元（分别为：神舟公司37.5万元、张玉17.5万元、张红8万元、袁玉发4万元、赵宜春8万元）；二、被告张玉、张红、袁玉发、赵宜春就其各自应承担的赔偿款数额与被告合肥神舟建筑集团有限公司互负连带清偿责任；三、驳回原告合肥馨芝秀服饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57682元，鉴定费60000元，计117682计元，由原告合肥馨芝秀服饰有限公司负担103562元；被告合肥神舟建筑集团有限公司负担7060元，被告张玉负担3300元，被告张红负担1500元、被告赵宜春负担1500元，被告袁玉发负担760元，公告费800元由被告袁玉发负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审　判　长　　赵久涛人民陪审员　　罗以俊人民陪审员　　张　平二〇一七年五月二十二日书　记　员　　陈　慧附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。关注公众号“”