（2017）冀09民终2344号
裁判日期: 2017-05-22
公开日期: 2017-06-27
案件名称
邯郸市金塔建筑安装有限公司、刘成江建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河北省沧州市中级人民法院
所属地区
河北省沧州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
邯郸市金塔建筑安装有限公司,刘成江,艾东来,邯郸市顺田房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一七十条
全文
河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终2344号上诉人（原审被告）：邯郸市金塔建筑安装有限公司。住所地：河北省邯郸市丛台区滏东大街***号。统一社会信用代码：911304007727888704法定代表人：王金苹，执行董事。委托诉讼代理人：刘兰林、金莹莹，河北通和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成江，男，1980年9月30日出生，汉族，住河北省河间市。被上诉人（原审原告）：艾东来，男，1955年12月6日出生，汉族，住河北省河间市。二被上诉人委托诉讼代理人：李政、张志勇，河北榆轩律师事务所律师。原审被告：邯郸市顺田房地产开发有限公司。住所地：河北省邯郸市丛台区滏东大街***号。组织机构代码证号：73290378-2法定代表人：高俊祥，经理。上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司因与被上诉人刘成江、艾东来，原审被告邯郸市顺田房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2016）冀0929民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司委托诉讼代理人刘兰林，被上诉人刘成江、艾东来委托诉讼代理人李政到庭参加诉讼，原审被告邯郸市顺田房地产开发有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省献县人民法院（2016）冀0929民初468号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审的费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。具体的上诉理由在二审开庭时一一陈述。二审法院在查清本案事实的情况下依法撤销河北省献县人民法院（2016）冀0929民初468号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二审庭审中，上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司陈述其具体上诉理由为：1、一审判决违反法定程序，表现在一，被上诉人作为原告的主体不适格，我方同被上诉人之间不存在合同关系，我们有证据证明合同的相对方是河北神龙保温耐火材料有限公司，二被上诉人不能作为本案的原告。二是一审诉讼过程中，我方申请对相关的证据的真实性申请司法鉴定，但一审法院对于我方的申请没有予以正面答复，也没有进行鉴定，这是对当事人诉讼权利的剥夺。2、关于实体上，一审判决存在很多错误之处，一审判决认定双方之间的合同为无效合同，主要理由是二被上诉人没有施工资质，但是对于工程款的保护是完全按照被上诉人具有施工资质来进行的，所以，这样的判决是对建筑法及最高院相关司法解释的一种错误的适用，其法律效果是纵容没有资质的人不具备施工条件的人进行工程施工，扰乱了建筑市场的秩序。3、本案在一些证据的采信上没有对证据进行客观全面的分析，对证据的形式要件例如部分为复印件也予以了采信，对于证据存在的瑕疵没有合理解释和说明，所以我方认为本案定案事实的证据不是客观真实的。综上，我方认为，一审判决程序违法，另外，对于案件事实的认定、证据采信和适用法律方面存在许多错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人刘成江、艾东来辩称，1、上诉人上诉从表现形式上违法民诉法和民诉法解释，不符合上诉条件。首先，上诉状未列明原审另一名当事人顺田公司；其次，上诉人无具体的事实和理由，根据民诉法165条、119条，民诉意见323条，上诉人上诉状中无具体的事实和理由，二审对其上诉应不予审理。2、原审认定事实清楚，适用法律正确，二被上诉人承建的诉涉工程已经竣工，并经上诉人工作人员验收，并由上诉人工作人员签订确认，且对施工量、施工面积、工程款予以认可，上诉人已经给付了我方大部分工程款，所以，上诉人应当给付剩余工程款。其上诉无事实理由的根据，应驳回上诉，维持原判。原审被告邯郸市顺田房地产开发有限公司未提交书面案件意见。被上诉人刘成江、艾东来向一审法院起诉请求：1、要求依法判令二被告支付工程款342227元整及自2013年5月30日起至执行完毕止的银行同期贷款利息；2、判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告方提交的被告邯郸市金塔建筑安装有限公司所属的献县项目部与二原告最终在2012年5月30日形成《洽商》材料原件一份，是由金塔公司献县项目部加盖公章，其效力法院予以认定；2012年5月29日由被告金塔公司献县项部加盖公章，并由该项目部负责人仓建苏签字确认的四、五号楼三层上面造型材料原件一份，其效力法院予以认定；由被告金塔公司项目部质检员吴鸿杰于2012年12月5日就原告施工的涉案工程外墙保温工程的施工量、实际施工面积、款项的一个书面确认材料，第一页经吴鸿杰签字，签字处以上内容，法院予以认定；原告方提交的石家庄安泰建设监理有限公司出具的旁站监理记录表和证明材料原件各一份，证据内容与本案有关联性，法院予以采信；中国工商银行出具的一份凭证以及打款记录、原告刘成江的结婚证和户口本的内容能够证实，被告金塔公司通过公司账户给杨颖打款，杨颖是原告刘成江的妻子，其证据法院予以采信；证人尹某和证人严某的证人证言能够证实二原告是涉案工程的实际施工人，两份证人证言本院予以采信。二原告提供书面材料原件，是二原告与被告金塔公司献县项目部签订的，材料上有金塔公司献县项目部签章。被告金塔公司称该公司没有献县项目部，该公司也没有吴鸿杰这个员工。本案中，为涉案工程提供监理的石家庄安泰建设监理有限公司出具的《旁站监理记录表》和证明材料中显示，献县御花园小区工程的施工单位是金塔公司献县项目部，质检员为吴鸿杰，并有吴鸿杰签字。故被告金塔公司在庭审中主张的其公司没有献县项目部，没有吴鸿杰这名工作人员的主张不成立。原告方提交金塔公司与顺田公司签订《河北省建筑施工合同》首页和尾页复印件，经原告方申请，法院经与献县住建局的备案材料中原件核实，该复印件与原件一致，能够证明涉案工程的发包方是被告顺田公司、承包方是被告金塔公司。其复印件效力法院予以确认。原告方提供的吴鸿杰于2011年11月13日、2012年4月24日2012年8月5日签署的材料因属于复印件，该复印件未与原件比对，故对该复印件，法院不予采信。被告提供的《保温工程合同》合同中显示发包方是南通嘉鸿，承包方是河北神龙公司，被告方未能提出证据证明南通嘉鸿与本案被告金塔公司的关系，也未能提供证据证实该合同得到了实际履行，故对于该合同法院不予采信；被告方提供的结算清单，该清单未显示工程名称，不能证实与涉案工程的关联性，对于该结算清单，法院不予采信。原告称，被告金塔公司自2012年4月份开始给付工程款，2012年度分别是：4月24日给付5万元，5月14日给付5万元，5月27日给付5万元，6月6日给付2万元，6月23日给付3万元，7月5日给付6万元，7月26日给付2万元，8月3号给付3万元，8月29日给付2万元，9月29日给付20万元，10月24日给付3万元，11月1日给付10万元，11月7日给付1万元，11月10日给付15万元，12月7日给付5万元。2013年度具体是：1月6日给付10万，3月19日给付5万元，5月21日给付5万元，2014年1月24日给付28.401万元。最后一次支付的28.401万元是金塔公司按照30万元的标准，预先扣除税费的基础上支付给原告，并且是通过公司账户打款给原告刘成江的妻子杨颖的账户。因上述付款情况，属于原告自认事实，故法院对于上述已付款情况的事实予以确认。一审法院认为，原告刘成江与艾东来是合伙人，在2011年至2013年期间，共同承揽分包了位于献县××××大街北侧，献王路西侧的献县献王御花园暨献县阳光悦城小区的4、5号楼的外墙保温工程，是该保温工程的实际施工人。被告邯郸市顺田房地产开发有限公司是献县献王御花园暨献县阳光悦城小区工程的开发商和发包人。被告邯郸市金塔建筑安装有限公司是献县献王御花园暨献县阳光悦城小区是工程的承包方。顺田公司与金塔公司之间签订有《河北省建设工程施工合同》，该合同按照法律规定在献县住建局进行了合同备案。根据工程施工需要，被告金塔公司献县项目部将献县献王御花园暨献县阳光悦城小区工程的4、5号楼的外墙保温工程分包给了二原告，但是，二原告与金塔公司未签订正式的书面合同。在该保温工程的施工过程中，金塔公司献县项目部与二原告就工程单价问题由68元每平米，变更为78元每平米所做的书面确认，后于2012年5月30日形成《洽商》材料，该《洽商》是由二原告和被告金塔公司献县项目部工作人员吴鸿杰签字确认的，并加盖项目部公章。该《洽商》材料第二项约定邯郸市金塔建筑安装有限公司献县项目部应当加付11478元的材料差价；第三项约定：五号楼的防火隔离带材料差价计算方式与四号楼一样。2012年5月29日形成书面材料一份，约定了4、5号楼的上面造型的价格，经计算为15263元，邯郸市金塔建筑安装有限公司献县项目部同意支付14000元。2012年12月5日，二原告找到邯郸市金塔建筑安装有限公司献县项目部与其工作人员吴鸿杰共同确认工程量，并形成两页的书面材料，该书面材料第一页确认工程面积总量为20980.88平米，单价按照《洽商》材料约定的每平米78元的单价计算，该保温工程价款应为1636508元。第二页是是4、5号楼的其他造型、维修费、材料费等费用75719元，但是第二页并未经吴鸿杰签字确认。二原告是献县献王御花园暨献县阳光悦城小区的4、5号楼的外墙保温工程的实际施工人。根据献县住建局存档的《河北省建筑施工合同》显示，被告邯郸市顺田房地产开发有限公司是献县献王御花园暨献县阳光悦城小区工程的开发商和发包人。被告邯郸市金塔建筑安装有限公司献县献王御花园暨献县阳光悦城小区是工程的承包方。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，实际施工人有权将承包人、发包人作为被告起诉。金塔公司通过公司账户给二原告的打款记录，也证实了被告金塔公司与二原告存在实际的合同关系。故本案原、被告的诉讼主体适格。二原告作为献王御花园小区工程外墙保温工程的分包方，以个人名义与被告金塔公司订立外墙保温工程协议，故二原告未取得相应建筑企业施工资质。根据法律规定，二原告与被告金塔公司订立的外墙保温工程施工合同为无效合同。但是，该保温工程已经由二原告组织施工，并实际施工完毕。献王御花园暨献县阳光悦城小区的4、5号楼已经竣工并交付使用。被告金塔公司应按照合同约定支付工程价款，支付价款按照《洽商》材料、2012年5月29日形成的关于涉案工程造型价款约定材料、2012年12月5日的书面确认材料的约定，工程面积总量为20980.88平米，单价按照《洽商》材料约定的每平米78元的单价计算，该保温工程价款应为1636508元，另外关于2012年12月5日形成的有关4号楼、5号楼保温面积和价款的书面材料两页，第一页经吴鸿杰签字确认，故法院对该材料第一页之效力予以确认。第二页造型费经金塔公司项目部确认为14000元，四号楼防火隔离带材料差价为金塔公司同意支付10000元，五号楼防火隔离带材料差价根据《洽商》材料约定与四号楼相同，故五号楼的防火隔离带材料差价应计算为10000元。以上34000元经被告金塔公司确认，法院对以上工程款共计1670508元，予以确认。其余维修费、地下室材料差价、等费用共计41719元，未经被告金塔公司或其项目部确认。故法院对该41719元不予确认。鉴于被告金塔公司已经支付了137万元，其中，最后一笔支付的28.401万元工程款，是按照30万元的基础上预先扣除了应缴税金，应按支付30万元计算。综上所述，被告金塔公司实欠二原告工程款1670508元，金塔公司已经支付工程款共计计137万元，金塔公司尚欠二原告工程款300508元。发包方顺田公司在欠付工程价款的范围内对二原告承担工程款的给付责任。因原、被告之间未签订书面建筑工程施工合同，《洽商》材料也未约定工程款的支付时间，故二原告要求的工程款利息，法院不予支持。遂依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告邯郸市金塔建筑安装有限公司于本判决生效后十日内，给付二原告工程款300508元。二、被告邯郸市顺田房地产开发有限公司在上述工程款的范围内，承担同等的给付工程款责任。三、驳回二原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6432元，由二被告承担。二审庭审中，上诉人与被上诉人均未有新证据提交。本院二审查明的案件基本事实及证据均与一审判决相一致。本院认为，根据被上诉人在本案所提供的加盖有邯郸市金塔建筑安装有限公司献县项目部印章的《洽商》材料，监理单位即石家庄安泰建设监理有限公司的《旁站监理记录表》及其出具的《证明》，邯郸市金塔建筑安装有限公司献县项目部质检员吴鸿杰对献王御花园4#、5#楼外墙保温面积等项目的书面确认材料，以及相关银行打款记录等证据，可以证明被上诉人为上诉人所承建的献县献王御花园暨献县阳光悦城小区的4#、5#楼外墙保温工程进行施工，上诉人向被上诉人支付部分工程款这一基本事实，即本案双方虽未采用书面形式订立合同，但已各自履行了合同主要义务且相互接受，依法应认定双方之间成立建设工程施工合同关系。一审对上述问题已按照法定程序、全面、客观地审核了证据，并依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行了判断，并公开了判断的理由和结果，一审判决对双方存在实际合同关系的判断或认定，有事实和法律依据，本院予以支持。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案被上诉人请求按照《洽商》材料约定的每平米78元的单价计算工程价款，符合上述规定，本院予以确认。综上所述，上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5810元，由上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘晓莉审判员 李 霞审判员 付 毅二〇一七年五月二十二日书记员 李志敏 关注公众号“”