（2017）赣0302刑初96号
裁判日期: 2017-05-22
公开日期: 2017-09-26
案件名称
黄鑫、王辉非法经营一审刑事判决书
法院
萍乡市安源区人民法院
所属地区
萍乡市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
案由
法律依据
全文
江西省萍乡市安源区人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣0302刑初96号公诉机关萍乡市安源区人民检察院。被告人黄鑫，男，1987年11月27日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省福清市，现住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年5月21日被萍乡市公安局青山分局刑事拘留，同年6月24日以非法经营罪被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人单建明，江西尚颂律师事务所律师。辩护人钟艳萍，江西尚颂律师事务所律师。被告人王辉，男，1990年9月18日出生于福建省长乐市，香港居民，汉族，初中文化，无业，现住福建省福州市台江区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年5月20日被萍乡市公安局青山分局刑事拘留，同年6月24日以非法经营罪被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人刘波，江西振武律师事务所律师。辩护人王峰，江西赣西律师事务所律师。被告人李礼，女，1991年11月4日出生于湖南省邵东县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地湖南省邵东县，现住福建省福州市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年5月20日被萍乡市公安局青山分局刑事拘留，同年6月24日以非法经营罪被批准、执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人甘水文，江西天艺律师事务所律师。被告人李景，女，1989年1月6日出生于湖南省邵东县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地湖南省益阳市资阳区，现住本市安源区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年5月20日被萍乡市公安局青山分局刑事拘留，同年6月6日萍乡市公安局青山分局决定对其取保候审。本院于2017年3月9日决定对其继续取保候审。现在家。萍乡市安源区人民检察院以安检公诉一刑诉[2017]30号起诉书指控被告人黄鑫、王辉、李礼、李景犯非法经营罪，于2017年3月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。萍乡市安源区人民检察院指派检察员何蔼出庭支持公诉，被告人黄鑫、王辉、李礼、李景及辩护人单建明、钟艳萍、刘波、王某、甘水文到庭参加诉讼。现已审理终结。萍乡市安源区人民检察院指控：2014年3月下旬开始，被告人王辉、黄鑫在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过手机微信销售卷烟，销售利润平分。王辉负责在手机微信上招下线代理，负责销售；黄鑫负责进货、发货及记帐。2015年4月至2016年5月期间，王辉、黄鑫发展被告人李礼等人为下线，李礼发展被告人李景等人为下线。期间，被告人王辉、黄鑫共销售卷烟金额达6988357元；被告人李礼共销售卷烟金额达906610.1元；被告人李景共销售卷烟金额达71094元。侦查人员依法从黄鑫在深圳市龙岗区盛宝路所租仓库内搜获长寿（黄）12条、大华（开元）8条、红双喜（花开富贵）6条、红某（鸿运当头）2条、555（天越）21条、红双喜（罐装吉祥龙凤）6条、鸭绿江（硬）35条、梅花王（硬红）18条、红双喜（软）14条、阿里山（天韵）19条、阿里山（景泰典蓝）13条、阿里山（硬景泰典蓝）13条、阿里山（硬景泰典蓝澳门版）41条、国某（经典出口）51条、ARKROYAL（APPLEMINT）182条、中国红（锦绣）10条、Marlboro（硬红）10条、关塔那摩（水晶美管纸盒5支装）4盒、WINSTON(deepblue)44条、520（绿）6条、2666（硬）6条（以上均经抽样检验为暂无法鉴定真伪）；黄鹤楼（地图）26条、小熊猫（出口）42条、云烟（硬白）20条、中南海（出口）3条（以上均经抽样检验为真品卷烟（霉变））；芙蓉王（蓝出口）7条、云烟（红某映辉）24条、云烟（印象出口）11条、玉溪（硬）23条、ARKROYAL（Sweet）15条、苏烟（金某1C）6条、Koala（硬）21条、Che(Naturaltobacco)22条、黄鹤楼（软蓝出口）48条、玉溪（硬和谐出口）10条、玉溪（硬扁专供出口）10条、茶花（94mm）6条、中华（5000出口）14条、中华（5000出口）8条、中华（硬出口）24条、中华（硬10mg出口）4条、中华（硬出口）3条、云烟（软珍品出品）33条、云烟（硬紫）47条、云烟（硬红）7条、玉溪（和谐大使）20条、黄金叶（发时达出口）9条、玉溪（硬金出口）73条、中华（硬出口）12条、阿某（金）6条（以上均经抽样检验为真品卷烟）；牡丹（软出口）13条、中华（硬出口）29条（以上均经抽样检验为假冒注册且伪劣卷烟）。侦查人员依法从黄鑫驾驶的粤Ｂ×××××广州本田雅阁牌汽车后备箱内搜获卷烟三五（金某2新版）1条、三五（金）1条、Maba（黄）1条、三五（天越）1条、Maba（红）1条、COHIBA(original)2条、大华（开元）2条、2666（硬）2条、阿里山（硬景泰典蓝）1.9条、三五（弘某新版）1条、三五（弘某）1条、HENRI(WINTERMANS)1盒（以上均经抽样检验暂无法鉴定真伪）；黄金叶（发时达出口）2条、大前门（软）2条、茶花（94mm）2条、中华（硬10mg出口）2条、中华（硬出口）2条（以上均经抽样检验为系真品卷烟）；牡丹（软出口）2条（经抽样检验为假冒注册且伪劣卷烟）。经深圳市烟草专卖局认定，从黄鑫仓库内搜获的卷烟价值共226596元；从黄鑫车内搜获的卷烟价值共5603元。侦查人员依法从李礼租住的福州市中亭街君临天华5栋1709室内搜获南京（九五出口）2条、中华（软）5条、中华（软出口）1条、云烟（软大重九）2条、熊猫（铁盒）6条（以上均经抽样检验为假冒注册且伪劣卷烟）；好猫牌（细支长乐出口）2条、好猫（长乐）2条（以上均经抽样检验为真品）；Marlboro(薄荷冰珠)10条、CAMEL(MintGreen)8条、Marlboro(祥)4条（以上均经抽样检验暂时无法鉴定真伪）。根据福建省卷烟零售价格，从李礼租房内搜获的卷烟价值共16196元。侦查人员依法从李景位于本市安源区建材市场A6栋12号住所内搜获芙蓉王（硬出口）2条（经抽样检验为假冒注册且伪劣卷烟）。经江西省烟草专卖局认定，从李景住所查获的卷烟价值共262.72元。针对起诉指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据，认为被告人黄鑫、王辉、李礼、李景违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中黄鑫、王辉、李礼情节特别严重，李景情节严重，四被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉人在庭审中提出四被告人归案后能如实供述自己的罪行，对基本事实没有异议，可从轻处罚。从王辉、李礼、李景处搜获的卷烟尚未进行销售，系未遂，可比照既遂从轻处罚。黄鑫与王辉在共同犯罪中各付其责，作用相当，建议不划分主从犯。被告人黄鑫辩称是从2015年3月底开始卖烟，其只负责进货、发货，只起辅助作用，所得利润没有平分，他只拿到4成，因为进货后会有霉变损失，其制作的账本金额不准确，有遗漏记录退货的情况。其辩护人单建明提出起诉书指控黄鑫销售卷烟的金额证据不足，且与实际销售金额有出入，有部分退货金额黄鑫未及时记录在账本。辩护人还提出黄鑫具有自首和从犯、初犯等量刑情节，请法院对黄鑫从轻处罚。被告人王辉辩称是从2015年4月份开始卖烟，销售金额没有这么多，查获的香烟与他无关。辩护人王峰对本案的定性无异议，提出对起诉书指控王辉销售的金额有异议，黄鑫单方制作的表格在庭审中被黄鑫推翻，不能作为本案的定案依据，并提出深圳烟草局不是物价部门，对其作出的价格认定不予认可。辩护人刘波提出黄鑫制作的收支明细表是由其个人制作，表中有其他货品的金额及退货情形，故该表的销售数额不确定，应以黄鑫第九次供述的金额来确定销售金额。被告人李礼对指控的事实无异议，表示自愿认罪。其辩护人提出公诉机关指控李礼其中一笔22万元的购烟款证据不足，从李礼租房处搜获的卷烟价值应由价格主管部门出具鉴定意见认定。该辩护人还提出李礼具有初犯、认罪态度好、退赃等从轻处罚的量刑情节，请求法庭对李礼从轻、减轻处罚。被告人李景对指控的事实无异议，表示自愿认罪。经审理查明：2014年3月下旬开始，被告人王辉、黄鑫在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，每人出资5万元在手机微信上销售卷烟，所得利润平分。王辉负责在手机微信上招下线代理，负责销售；黄鑫负责进货、发货、记账。2015年4月至2016年5月期间，王辉、黄鑫发展被告人李礼等人为下线，李礼发展被告人李景等人为下线。期间，被告人王辉、黄鑫共销售卷烟金额达6988357元；被告人李礼共销售卷烟金额达906610.1元；被告人李景共销售卷烟金额达71094元。案发后，侦查人员依法从黄鑫在深圳市龙岗区盛宝路所租仓库内搜获长寿（黄）12条、大华（开元）8条、红双喜（花开富贵）6条、红某（鸿运当头）2条、555（天越）21条、红双喜（罐装吉祥龙凤）6条、鸭绿江（硬）35条、梅花王（硬红）18条、红双喜（软）14条、阿里山（天韵）19条、阿里山（景泰典蓝）13条、阿里山（硬景泰典蓝）13条、阿里山（硬景泰典蓝澳门版）41条、国某（经典出口）51条、ARKROYAL（APPLEMINT）182条、中国红（锦绣）10条、Marlboro（硬红）10条、关塔那摩（水晶美管纸盒5支装）4盒、WINSTON(deepblue)44条、520（绿）6条、2666（硬）6条（以上均经抽样检验为暂无法鉴定真伪）；黄鹤楼（地图）26条、小熊猫（出口）42条、云烟（硬白）20条、中南海（出口）3条（以上均经抽样检验为真品卷烟（霉变））；芙蓉王（蓝出口）7条、云烟（红某映辉）24条、云烟（印象出口）11条、玉溪（硬）23条、ARKROYAL（Sweet）15条、苏烟（金某1C）6条、Koala（硬）21条、Che(Naturaltobacco)22条、黄鹤楼（软蓝出口）48条、玉溪（硬和谐出口）10条、玉溪（硬扁专供出口）10条、茶花（94mm）6条、中华（5000出口）14条、中华（5000出口）8条、中华（硬出口）24条、中华（硬10mg出口）4条、中华（硬出口）3条、云烟（软珍品出品）33条、云烟（硬紫）47条、云烟（硬红）7条、玉溪（和谐大使）20条、黄金叶（发时达出口）9条、玉溪（硬金出口）73条、中华（硬出口）12条、阿某（金）6条（以上均经抽样检验为真品卷烟）；牡丹（软出口）13条、中华（硬出口）29条（以上均经抽样检验为假冒注册且伪劣卷烟）。侦查人员依法从黄鑫驾驶的粤Ｂ×××××广州本田雅阁牌汽车后备箱内搜获卷烟三五（金某2新版）1条、三五（金）1条、Maba（黄）1条、三五（天越）1条、Maba（红）1条、COHIBA(original)2条、大华（开元）2条、2666（硬）2条、阿里山（硬景泰典蓝）1.9条、三五（弘某新版）1条、三五（弘某）1条、HENRI(WINTERMANS)1盒（以上均经抽样检验暂无法鉴定真伪）；黄金叶（发时达出口）2条、大前门（软）2条、茶花（94mm）2条、中华（硬10mg出口）2条、中华（硬出口）2条（以上均经抽样检验为系真品卷烟）；牡丹（软出口）2条（经抽样检验为假冒注册且伪劣卷烟）。经深圳市烟草专卖局认定，从黄鑫仓库内搜获的卷烟价值共226596元；从黄鑫车内搜获的卷烟价值共5603元。侦查人员依法从李礼租住的福州市中亭街君临天华5栋1709室内搜获，南京（九五出口）2条、中华（软）5条、中华（软出口）1条、云烟（软大重九）2条、熊猫（铁盒）6条（以上均经抽样检验为假冒注册且伪劣卷烟）；好猫牌（细支长乐出口）2条、好猫（长乐）2条（以上均经抽样检验为真品）；Marlboro(薄荷冰珠)10条、CAMEL(MintGreen)8条、Marlboro(祥)4条（以上均经抽样检验暂时无法鉴定真伪）。根据福建省卷烟零售价格，从李礼租房内搜获的卷烟价值共16196元。侦查人员依法从李景位于本市安源区建材市场A6栋12号住所内搜获芙蓉王（硬出口）2条（经抽样检验为假冒注册且伪劣卷烟）。经江西省烟草专卖局认定，从李景住所查获的卷烟价值共262.72元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实，本院予以确认：1、书证福州市烟草专卖局、深圳市烟草专卖局、萍乡市烟草专卖局出具的证明证实，黄鑫、王辉、李礼、李景均未取得烟草专卖零售许可。2、证人刘某1、李某、曾某1、崔某、陈某、袁某、阮某、肖某、曾某2的证言、手机微信照片、辨认李景的笔录、照片证实，上述证人均通过微信从昵称“Amy小雨”（李景）的微信好友处多次购买过不同品牌的香烟，包括黄鹤楼、白芙蓉王、小熊猫、黄某2王、中华5000、出口中华等各类品牌卷烟，双方以微信转账、微信红包方式结算购烟款，李景通过快递公司邮寄方式将卷烟邮寄给他们，其中袁某、阮某、肖某与李景有过当面交易。从李某、崔某、袁某、阮某、肖某手机中提取的手机微信照片证实李景销售香烟的情况。证人曾某1、袁某、阮某、肖某、曾某2均辨认出李景。3、证人黄某1（快递员）证言及辨认黄鑫笔录、照片证实，从2016年4月中旬开始，他负责深圳市龙岗区布吉镇桂芳园一带的揽件工作。客户黄鑫隔三差五会将打包好的包装盒送到他所在的快递网点来，每次都有几十个到上百个不等的快递。听黄鑫说每次寄的都是烟，一个快递盒装两条烟。最后一次是5月中下旬的时候。4、证人郑某（黄鑫妹夫）证言证实，2016年4月，他来到深圳和他姐夫黄鑫租住在一起，一开始住在龙岗区英群年华小区，5月19日搬到黄金豪庭1栋1419室。他偶尔听到黄鑫和他父亲说过卖烟的事情，有时候也帮他们搬运过香烟。据黄鑫说，烟是从深圳、香港这边进的，都是真烟，先放在一个仓库，然后再通过物流、快递卖出去。5、证人蔡某1证言证实，2014年10月份，她的身份证等财物被盗，身份证未进行挂失。她以自己的身份信息只注册过一个支付宝账号，昵称为“可爱蔡蔡就是我”，绑定的邮箱为252×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,绑定的手机号码为158××××6876。以蔡某1身份信息注册的支付宝账号ｍｎ8×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ不是她本人注册使用的，她不认识李礼，尾号为9672的中国农业银行卡不是她本人申请办理的，她在中国农业银行没有办理过银行卡。6、证人杨某1证言证实，2009年5月份，他在北京打工时曾遗失过身份证，后回户籍所在地派出所补办。2015年初，他注册了一个支付宝账号188××××7321，除此之外，他自己再没有注册或是将身份证借用给他人注册过其他支付宝账号。以杨某1身份信息注册的支付宝账号852-52616098，不是他本人注册，他也没有使用过该账号。7、证人刘某2证言证实，她使用的支付宝账号，是用其本人的身份证以邮箱466×××＠ｑｑ.ｃｏｍ注册的，绑定的手机号码为159××××7535。账号为852-52610803、昵称为“恭喜发财大红大紫”的支付宝账号不是她本人注册的，她也没有使用过该账号。她不认识王辉、黄鑫，也没有在深圳或是广州办过银行卡。8、证人梁某1证言及辨认黄鑫笔录、照片证实，2015年上半年，她在深圳市龙岗区沙湾一个叫金公主的休闲会所上班时认识了一个叫“长毛”的长发男子（经辨认即为黄鑫）。同年9月的一天，黄鑫以其身份证、银行卡丢失且需要银行卡急用为名，借用了她的身份证，由她在横岗附近的一家建设银行申请办理了一张银行卡。开好卡后，她即将该卡交给黄鑫。第二天，黄鑫才将身份证还给她。她不使用支付宝，其本人没有注册过支付宝账号。支付宝账号17×××46不是她注册的，也未使用过该账号，其在深圳也从未使用过建设银行的银行卡。9、证人蔡某2证言及辨认黄鑫笔录、照片证实，2015年下半年的一天，她的雷州老乡梁金凤带她到深圳龙岗沙湾金公主休闲会所唱歌时，认识了梁某2的男朋友“胖子”（经辨认即为黄鑫）。几天后，梁某2向她提出要借她的身份证办理银行卡，她表示同意，并于当日和梁某2、黄鑫一起到沙湾的一家邮政银行网点申请办理了一张尾号为3113的银行卡，并将该卡和原始密码交给了梁某2。之后，她从未使用过该银行卡，也没有以其本人的身份信息注册过支付宝账号。10、证人薛某1证言证实，王辉是她丈夫的表弟，银行账号62×××33的中国建设银行卡系她所有。其银行账号于2015年3月19日17时08分14秒转账一笔5万元至黄鑫账户62×××20。该5万元系王辉发短信给她要求她转的，说是跟她借5万元，现已全部归还。11、证人刘某3证言证实，2015年6月，他被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑六个月，羁押期限为2015年6月3日至12月2日，2015年12月2日刑满释放。他在入狱前曾丢失过身份证，他没有以本人的信息注册过任何支付宝账号。以刘某3身份信息注册的支付宝账号131××××9956，他不知情，也没有使用过。尾号为8375、在广东开户的中国农业银行卡不是他本人办理。12、渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第01250号刑事判决书证实，2015年11月18日刘某3因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月。与刘某3的证言相互印证。13、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片等证据证实，公安机关在抓获黄鑫、李礼、李景时在其租住地、仓库、驾驶车上查获银行卡、手机、电脑、U盘、快递单、账本及黄某2王、鸭绿江、黄鹤楼等多种不同品牌香烟。14、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，经对李景位于本市安源区建材市场A6栋12号住处内扣押的2条芙蓉王（硬出口）抽样检验，结论为假冒注册且伪劣卷烟。经对李礼租住的福州市中亭街君临天华5栋1709室内扣押卷烟抽样检验，结论为南京（九五出口）、中华（软）、中华（软出口）、云烟（软大重九）、熊猫（铁盒）系假冒注册且伪劣卷烟；好猫牌（细支长乐出口）、好猫（长乐）系真品；Marlboro(薄荷冰珠)、CAMEL(MintGreen)、Marlboro(祥)、红某（鸿运当头）暂时无法鉴定真伪。经对黄鑫在深圳市龙岗区盛宝路所租仓库内扣押的卷烟抽样检验，结论为长寿（黄）、大华（开元）、红双喜（花开富贵）、555（天越）、红双喜（罐装吉祥龙凤）、鸭绿江（硬）、梅花王（硬红）、红双喜（软）、阿里山（天韵）、阿里山（景泰典蓝）、阿里山（硬景泰典蓝）、阿里山（硬景泰典蓝澳门版）、国某（经典出口）、ARKROYAL（APPLEMINT）、中国红（锦绣）、Marlboro（硬）、关塔那摩（水晶美管纸盒5支装）、WINSTON(deepblue)、520（绿）、2666（硬）暂无法鉴定真伪；黄鹤楼（地图）、小熊猫（出口）、云烟（硬白）、中南海（出口）真品卷烟（霉变）；芙蓉王（蓝出口）、云烟（红某映辉）、云烟（印象出口）、玉溪（硬）、ARKROYAL（Sweet）、苏烟（金某1C）、Koala（硬）、Che(Naturaltobacco)、黄鹤楼（软蓝出口）、玉溪（硬和谐出口）、玉溪（硬扁专供出口）、茶花（94mm）、中华（5000出口）、中华（5000出口）、中华（硬出口）、中华（硬10mg出口）、中华（硬出口）、云烟（软珍品出品）、云烟（硬紫）、云烟（硬红）、玉溪（和谐大使）、黄金叶（发时达出口）、玉溪（硬金出口）、中华（硬出口）、阿某（金）真品卷烟；牡丹（软出口）、中华（硬出口）假冒注册且伪劣卷烟。经对黄鑫驾驶的粤Ｂ×××××广州本田雅阁牌汽车后备箱内扣押卷烟抽样检验，结论为三五（金某2新版）、三五（金）、Maba（黄）、COHIBA(original)、大华（开元）、2666（硬）、阿里山（硬景泰典蓝）、三五（弘某新版）、三五（弘某）、HENRI(WINTERMANS)暂无法鉴定真伪；黄金叶（发时达出口）、大前门（软）、茶花（94mm）、中华（硬10mg出口）、中华（硬出口）系真品卷烟；牡丹（软出口）系假冒注册且伪劣卷烟。15、深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书、闽烟计[2016]3号福建省烟草专卖局关于印发2015年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和2015年度福建省卷烟平均零售价格的通知证实，从黄鑫仓库内查获的卷烟价值为226596元，从黄鑫所驾驶粤Ｂ×××××广州本田雅阁牌汽车后备箱内查获的卷烟价值为5603元，从李礼租住房查获的卷烟价值为16196元，从李景住所查获的卷烟2条价值262.72元。16、江西中证电子数据司法鉴定中心出具的鉴定意见书、证据硬盘1个、光盘1张证实，公安机关委托江西中证电子数据司法鉴定中心对黄鑫、王辉、李礼、李景所使用的电脑、手机、U盘及支付宝账户等进行电子数据提取固定，其中从黄鑫的U盘内恢复读取到出货明细、进货明细、历史账目文件夹，其中历史账目文件夹中有退货清单、全年收支明细的Excel表，该收支明细Excel表详细记载了经营期间的各项收支费用，包括每日账目、利润、退货金额以及快递费、房租、水电费等日常开支项目，还记载了黄鑫、王辉每次分红情况（二人平分），二人经营期间的账目总额合计为6988357元。公安机关从支付宝公司调取了涉案相关的电子数据并制作成光盘，包括黄鑫、王辉、李礼、李景使用的支付宝账户信息以及往来转账记录，该往来转账记录与黄鑫制作的账目表能够相互印证。17、萍乡市公安局青山分局出具的关于李礼销售卷烟的金额计算说明及转账清单、扣押的李礼制作的账本三本、李景使用的支付宝账号转账明细等，证实李景使用的支付宝账号转账给李礼使用的注册名“蔡某1”的支付宝账号购烟款共计71094元，李礼销售卷烟的金额共计906610.1元（其中李礼使用尾号8751银行卡转账给王辉尾号4192银行卡的购烟款48887元、使用支付宝和银行卡直接转账给黄鑫尾号0120银行卡的购烟款226460元、使用注册名“蔡某1”支付宝账号转账给王辉使用的注册名“杨某1”、“刘某2”支付宝账号的购烟款共631263.1元）。18、顺丰速运快递单154张复印件、中通快递1844张快递底单证实，黄鑫等人销售卷烟及发货情况。19、李景与李礼的微信聊天记录证实，2016年4月至5月间，李景通过其微信账号×××与李礼微信账号（昵称“接单客服”）联系，将下线的购烟信息转发至李礼该账号，李礼将已发货快递单以照片形式反馈给李景，并通过微信转账形式结算购烟款。20、黄鑫微信账号×××与王辉微信账号×××的聊天记录证实，王辉通过微信将下线“小雨”发送给他的购烟信息转发给黄鑫。21、王辉QQ好友“单某”个人资料照片、王辉QQ聊天记录证实，2016年5月7日、12日，王辉通过QQ将“苏某”、“小雨”等下线的购烟信息发送给QQ好友“单某”。22、黄鑫支付宝账号转账页面证实，黄鑫的该支付宝账号绑定了梁某1的中国建设银行账号62×××83、蔡某2的中国邮政储蓄银行账号62×××13。23、黄鑫中国建设银行账号62×××20、62×××07、62×××47及其使用的梁某1中国建设银行账号62×××83、刘某3中国农业银行账号62×××75、蔡某2中国邮政储蓄银行账号62×××13的交易明细、王辉中国建设银行账号62×××92及其使用的刘某2中国农业银行账号62×××73/6228480819097778677的交易明细、李礼的中国建设银行账号62×××51及其使用的蔡某1中国农业银行账号62×××72交易明细证实黄鑫、王辉、李礼、李景各自使用的银行账户的资金往来及ATM取款情况。24、银行ATM机取款视频截图、中国邮政银行帐户尾号3113（户名蔡某2）ATM取款情况表、视频光盘5张证实，2016年2月至5月间，黄鑫在中国邮政银行深圳市沙湾支行、中国建设银行深圳市南岭支行、湖润大厦ATM机取款点等地有过多次取款记录。25、常住人口基本信息及港澳居民来往内地通行证信息证实，黄鑫、王辉、李礼、李景作案时均已达完全刑事责任年龄。26、被告人黄鑫的供述及辨认王辉、快递员黄某1、蔡某2、梁某1的笔录及照片。我在深圳一汽车站做售票员的时候认识了福清老乡王辉。当时我们聊到一起销售卷烟，正好我的一个朋友“阿林”也在做这个事情。2015年3月份的一天，王辉通过一个户主为薛某1的建行账号打了5万元给我，我出资5万元，共计10万元，以合伙形式开始销售卷烟，所得利润五五分成。我负责在深圳湖贝路市场进货、发货，有时候也在“阿林”那里拿货，王辉负责在微信上招揽客户和下线代理。王辉通过QQ将客户发给他的卷烟品牌、数量、地址、快递单号、收货人姓名及联系电话等购烟信息转发给我，我再按照该信息将卷烟包装好，打印快递单，第二天快递员上门取件。一般发货一两天后，王辉就会将购烟款转给我。王辉发给我的订单中有一个收货人为“苏某”的比较多，听王辉说是他下面的一个大代理。还有一个叫“林芳”的也比较多，但是我都不知道真名。刚开始销售卷烟的时候，王辉通过他自己的银行卡、支付宝将购烟款转给我，或者由下线代理直接将钱打给我。我和王辉销售卷烟所得的利润，一个月左右就会分配一次。我算好利润之后，一般会通过微信账号×××（昵称“夜.凄凉”）转账给王辉的微信账号×××，或者通过我自己使用的支付宝账号332×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账给王辉的支付宝账号。有时候王辉也会直接将利润冲抵购烟款。在我的笔记本电脑中，保存有我们销售卷烟的价格表，价格表是我制作的，但是销售的价格是王辉定的，我告诉他进价后，他会每条加价10-25元左右进行销售。我的笔记本电脑中还有进货、销售、获利记录，但是只有最近一个星期的，之前的我都删除了。公安机关查获的U盘中有两张表格，表格是我制作的，里面记载了我和王辉一起销售卷烟的金额和获利情况。经公安机关向我出示该两张表格，其中一张是2015年3月至2016年1月的销售情况，销售金额共计5774939元，另外一张是2016年2月至5月的销售情况，销售金额共计1212418元，合计6987357元。获利合计680563元，我和王辉是按照该表格中算好的金额进行分配获利的，各分得一半。另，黄鑫还供述了在销售卷烟中使用的银行卡账号及支付宝账号信息等事实，并辨认出王辉、黄某1、蔡某2、梁某1。27、被告人王辉的供述、辨认黄鑫、李礼的笔录及照片。从2015年3月份，我和黄鑫在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，各出资5万元作为启动资金，开始通过微信、物流销售卷烟。我负责销售，黄鑫负责进货、发货，双方口头约定利润、亏损各占50%。当时出资的时候我自己没钱，就找我表嫂薛某1借了5万元钱，并且是由她在3月19日直接转了5万元给黄鑫的建行卡上。截止案发，我们每个月的利润大概在2万元左右，具体多少黄鑫更清楚。黄鑫负责统计我们的盈亏情况，他会将类似报表的单某给我确认卷烟的销售情况，利润分配也是由他计算出来，利润我和他平分。除此之外，我和黄鑫没有其他方面的经济往来。我的下线中有一个微信昵称为“苏某”的女子，她通过支付宝账号转给我的资金，除了几笔我帮她从香港代购护肤品的钱外，基本上都是我销售给她的卷烟的金额。除此之外，我和她之间没有其他方面的资金往来。经公安机关统计黄鑫制作的卷烟销售及分红报表，2015年3月至2016年1月，我和黄鑫共计销售卷烟5774939元，2016年2月至5月，共销售1212418元，合计6987357元，获利共计680563元，二人各分红一半，即340281.5元，对以上金额均予以认可。另，王辉还供述了在销售卷烟中使用的银行卡账号、微信账号、支付宝账号及销售模式等事实，并辨认出黄鑫、李礼。28、被告人李礼的供述、指认照片。2015年夏天的时候，“熊二”（即王辉）在微信上加我为好友，我看到他的朋友圈有很多卷烟广告，便加他为好友，成为“熊二”的下线代理，开始在微信上销售卷烟。我的下线有很多，流动性也大，我们称之为代理，有时候也做零售。我记得的下线有我姐姐李景、“蒲某”等，他们都是通过支付宝或者是微信转账向我支付购烟款。经我查看公安机关从支付宝公司调取的注册名为ｍｎ8×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ账号的电子数据，2015年8月21日至2016年5月18日间，我通过该账号转账给王辉使用的注册名分别为刘某2、杨某1的支付宝账号的资金共计631263.1元，这些资金全部是购烟款。2015年4月19日至同年7月5日间，我通过本人的银行卡和支付宝账号共计转账给黄鑫使用的中国建设银行卡62×××20共计214550元，都是购烟款。我通过建行银行卡62×××51转给王辉的建设银行卡62×××92资金中，部分是王辉在香港帮我买化妆品和代购的钱，具体情况是2015年4月3日一笔1700元，4月7日三笔1809元、310元、1450元，4月8日一笔1140元，4月9日两笔1675元、9880元，4月10日一笔2340元，4月14日两笔3956元、4376元，5月18日两笔3732元、1171元，共计33539元，其余资金都是购烟款。29、被告人李景的供述、辨认下线买家阮某、肖某的笔录及照片。从2015年上半年开始，我通过微信销售卷烟，但是我没有办理烟草专卖零售许可证。我所销售的卷烟都是从我的上线李礼处代理来的，卖给下线的卷烟零售价格，一般都是在每条卷烟的进货价格基础上加价20元至100元不等，卖给下线代理的价格，则是加价5元至20元不等。我大概卖了10万多元的卷烟，获利有两万多元，具体数目也搞不清楚。我在微信朋友圈发送销售卷烟的广告，微信好友会向我询问卷烟品种及价格，谈好了就会下单。如果购烟人是萍乡本地人，我会叫上线先将卷烟寄给我，我再送到买家手中。如果是外地人，我就会将买家的收货地址和收货人信息、卷烟品种及数量发给上线，由上线将订单信息发给实际发货人，由实际发货人将卷烟直接快递给我的买家。我用于结算货款的支付宝账号是ｌｉｊ×××＠163.ｃｏｍ（绑定的是一张尾号为8917的农业银行卡和一张建设银行卡，建行卡没怎么用），李礼的是ｍｎ8×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ。我的客户、下线代理将货款通过微信转给我后，我先提现至自己的银行卡，然后再通过支付宝账号转账给李礼。李礼使用的这个账号不是用她本人身份注册的，听她说是网上买的，姓蔡，具体名字不记得了。我与李礼支付宝账号之间的资金往来都是购烟货款，结算卷烟货款都是即时结算，从不拖欠。听李礼说，我卖的卷烟中有真有假，具体我也分不清楚。另查明，2016年5月19日，侦查人员在本市安源区安源建材市场A6栋12号将李景依法传唤至青山公安分局办案中心。同日，侦查人员在福州市公安局台江分局上海路派出所民警的协助下，在福州市台江区中亭街君临天华5栋1709室依法将李礼传唤至该所办案中心，在福建省长乐市速八酒店（西洋中路店）门口将王辉传唤至该所办案中心。次日，侦查人员在广东省深圳市龙岗区黄金南路95号黄金豪庭小区停车场将黄鑫传唤至深圳市公安局龙岗分局沙湾派出所办案中心。该事实有公安机关出具的归案情况说明、抓获经过证实，足以认定。再查明，被告人王辉、李礼、李景均已向公安机关退缴非法所得，其中王辉退缴340281元，李礼退缴5万元，李景退缴2万元。该事实有现金交款单、结算票据、证人宁某（李礼母亲）、薛某2（王辉母亲）证言证实。关于被告人黄鑫提出只起辅助作用，所得利润没有平分，其制作的账本金额有遗漏退货情形的辩解。经查，被告人黄鑫与王辉事先约定利润平分，每人各出资5万元合伙从事销售卷烟，在实际经营过程中，黄鑫负责进货、发货并管理记录账目，王辉负责在微信上发展下线招代理商销售卷烟，二人分工明确，互相配合，均积极实施犯罪，所起作用相当。从黄鑫制作的账目表来看，其详细记载了经营期间所产生的每项收支明细，包括每天发生的退货金额、销售额和利润额、以及与王辉的分红情况等，二人每次分红均是平分，该事实有被告人王辉在公安机关的供述、黄鑫与王辉支付宝转账记录、黄鑫制作的账目表等证据证实，且证据之间能够相互印证，故被告人黄鑫的该辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。关于被告人王辉提出是从2015年4月份开始卖烟，从黄鑫处查获的香烟与其无关的辩解。经查，被告人黄鑫在公安机关供述其与王辉从2015年3月底开始合伙销售卷烟，黄鑫制作的账目表中自2015年3月21日起记录了每日产生的销售金额及利润情况，黄鑫与王辉从2015年3月下旬开始就有相应的支付宝转账记录，上述证据之间能够相互印证，足以证实被告人王辉与黄鑫是从2015年3月下旬开始合伙销售卷烟的事实。关于被告人王辉辩解从黄鑫处查获的香烟与其无关的辩解，本院认为，被告人王辉与黄鑫在未取得烟草专卖零售许可的情况下合伙经营卷烟，二人各司其职，由黄鑫负责进货、发货，王辉负责销售卷烟，二人系共同犯罪。案发后，侦查人员从黄鑫租用的仓库及驾驶的车上查获大量卷烟，该卷烟系王辉与黄鑫基于销售目的共同出资购买，被告人王辉应对被查获的卷烟承担刑事责任。被告人王辉的辩解本院不予采纳。关于被告人王辉提出销售金额没有那么多的辩解，及辩护人单建明、王某、刘波均提出起诉书指控黄鑫、王辉销售卷烟的金额证据不足，黄鑫制作的表格不能作为定案依据，深圳烟草局出具的价格认定应不予认可的辩护意见。经查，黄鑫在与王辉共同经营期间，其将每日的销售情况及获利、退货金额、各项成本支出详细记录并制作成表格，公安机关在抓获黄鑫后，将黄鑫使用的U盘依法扣押并委托司法鉴定机构对该电子证据进行提取固定，经鉴定，从该U盘中发现存有黄鑫制作的账目表格两份，分别记录了2015年3月至2016年1月、2016年2月至5月的销售情况及分红情况，其中在2016年1月5日二人各分红55000元，黄鑫亦在当天支付宝转账55000元给王辉，另，公诉机关提供的支付宝转账记录、银行账户交易明细等证据能够印证该两份表格，案发后黄鑫和王辉在侦查阶段亦对该两份表格均进行了确认，故公安机关依法收集、提取的该两份表格证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，依法可作为认定本案案件事实的证据。被告人王辉的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。关于辩护律师提出深圳烟草局出具的价格认定应不予认可的辩护意见。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于“（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”之规定，本案侦查人员在被告人黄鑫位于深圳市龙岗区盛宝路所租仓库及其驾驶的汽车后备箱内查获大量卷烟，并依法委托深圳市烟草专卖局对该批涉案卷烟进行价格鉴定，因该批卷烟的查获所在地深圳市系副省级城市，故办案机关委托深圳市烟草专卖局对查货的卷烟进行价格鉴定符合相关法律规定，受委托单位亦具有相应鉴定资质，因此，公诉机关提供的涉案卷烟的价格鉴定意见系由具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序和方法做出的结论，且经法庭举证、质证，应依法予以采信并作为认定案件事实的证据，辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。关于辩护人甘水文提出公诉机关指控李礼非法经营的数额中有一笔22万元的购烟款证据不足应不予认可，支付的账号不是李礼使用的支付宝账号，从李礼租房处搜获的卷烟价值应由价格主管部门出具鉴定意见认定的辩护意见。经查，被告人李礼作为王辉销售卷烟的下线代理，在手机微信上销售卷烟并发展李景等人为下线，从中赚取差价获利，期间，李礼于2015年5月26日至同年7月6日通过支付宝和银行卡直接转账给黄鑫银行卡（卡号62×××20）购烟款共计226460元，该事实有公诉机关提供的银行交易明细证实，且该交易明细在每一笔交易后面均扩充备注显示为李礼，经向侦查人员了解，该备注系银行自动识别对方账号所记载的内容，交易明细中显示的对方账号亦并不是支付宝的ID账号，因此，公诉机关提供的该份银行交易明细来源合法，内容客观真实，并经当庭举证、质证，依法可作为认定本案事实的依据，辩护人的该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出从李礼租住屋查获的香烟应由价格主管部门出具鉴定意见认定的辩护意见。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，侦查人员对李礼位于福州市台江区中亭街君临天华5栋1709房查获的卷烟，按照福建省烟草专卖局出具的2015年度福建省卷烟平均零售价格对该涉案卷烟的价格进行计算，符合相关法律规定，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。综上，被告人黄鑫、王辉共销售卷烟金额计6988357元、查获的卷烟价值232199元；被告人李礼销售卷烟的金额计906610.1元，查获的卷烟价值16196元；被告人李景销售卷烟的金额计71094元，查获的卷烟价值262.72元。上述事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人黄鑫、王辉、李礼、李景违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人黄鑫、王辉非法经营数额6988357元，被告人李礼非法经营数额906610.1元，属情节特别严重，被告人李景非法经营数额71094元，属情节严重，四被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄鑫、王辉共同出资，由黄鑫负责进货、发货及管理账目，王辉通过微信发展下线代理销售，所得利润二人平分，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人黄鑫配合侦查人员调查，主动带侦查人员到其存放香烟的仓库，酌情从轻处罚。被告人黄鑫系被公安机关抓获归案，无主动投案情节，其辩护人关于黄鑫具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人黄鑫、王辉、李礼、李景在归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人王辉、李礼、李景在侦查阶段退缴非法所得，酌情从轻处罚。被告人黄鑫、王辉、李礼、李景存放于仓库、汽车后备箱、租住房内的卷烟在销售前被查获，系犯罪未遂，可减轻处罚。公诉机关相应公诉意见依法予以支持。萍乡市安源区司法局出具的调查评估意见书证实被告人李景符合社区矫正条件。根据本案的犯罪事实、性质以及被告人李景的悔罪表现，可依法对被告人李景适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人黄鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一百万。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2022年3月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人王辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百万。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2021年1月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人李礼犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2021年5月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）四、被告人李景犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。五、对被告人黄鑫非法经营的违法所得予以追缴、被告人王辉、李礼、李景上交的违法所得予以收缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郑 婉人民陪审员 欧阳嘉慧人民陪审员 崔 琳二〇一七年五月二十二日代理书记员 邓 佳 微信公众号“”