（2016）皖1102民初1917号
裁判日期: 2017-05-22
公开日期: 2017-12-15
案件名称
蒋余、谈社立等与陶善国等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
滁州市琅琊区人民法院
所属地区
滁州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
蒋余,谈社立,陶善国,安徽省天乐建筑安装有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条
全文
安徽省滁州市琅琊区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1102民初1917号原告：蒋余，男，1971年1月17日出生，汉族，住安徽省肥东县，原告：谈社立，男，1973年12月25日出生，汉族，住安徽省肥东县，上述二位原告共同的委托诉讼代理人：宁传德，安徽德昶律师事务所律师。被告：陶善国，男，1966年3月25日出生，汉族，原住安徽省寿县，现住址不明，被告：安徽省天乐建筑安装有限公司，住所地安徽省全椒县南屏大道101号，统一社会信用代码91341124772839316E。法定代表人：肖世友，该该公司经理。委托代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。原告蒋余、谈社立与被告陶善国、安徽省天乐建筑安装有限公司（以下简称天乐公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。原告蒋余、谈社立共同的委托诉讼代理人宁传德，被告天乐公司的委托诉讼代理人尚昌根均到庭参加诉讼。被告陶善国经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蒋余、谈社立向本院提出诉讼请求：要求判令陶善国和天乐公司连带支付工程款1028846元，材料损失677200元，保证金100000元，合计1806046元及利息（自起诉之次日至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。事实与理由：安徽省泉来投资开发公司将其开发的滁州琅琊华融工业园3#、4#厂房发包给挂靠天乐公司的陶善国，陶善国将木工工程承包给蒋余、谈社立，蒋余、谈社立支付押金100000元。工程于2012年春节正式停工，陶善国和天乐公司尚欠3#楼工程款178500元（11500平方米×105元-已支付850500元-扣除构造柱24000元—栏板20000元-后浇带4500元+20000元-后期支付150000元）、4#楼工程款850346元（22168.73平方米×105元-已支付1771634元-扣除构造柱22736元-栏板未完成24800元-后浇带15200元+钢管架120000元+4#基础漏算250000元-借支13000元）及保证金100000元。另陶善国在滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00013号案件中作为原告向他人主张材料损失677200元，属于自认，陶善国应当支付该项损失。陶善国未答辩。天乐公司辩称，其公司与陶善国无挂靠法律关系，蒋余、谈社立要求天乐公司承担连带责任没有事实和法律依据，涉案工程是安徽省泉来投资开发公司直接发包给陶善国的。2012年8月7日天乐公司与安徽省泉来投资开发公司签订了《终止承包合同清算退场协议》，协议约定原双方的施工合同全面解除，3#、4#厂房债权债务与天乐公司无关。陶善国与蒋余、谈社立之间存在的是劳务合同关系，天乐公司与蒋余、谈社立之间从未形成劳务合同关系，根据合同相对性原则，蒋余、谈社立只能向陶善国主张权利。双方当事人围绕本案诉讼请求提供了相关证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：蒋余、谈社立举证的《分期工程施工承包协议》证明蒋余、谈社立与福建省华融施工建筑工程有限公司之间存在合同关系，本院对其证明效力予以确认，但该协议不能证明与天乐公司存在合同关系；蒋余、谈社立举证的2011年7月21日的收条系复印件，未提供原件进行核实，又未提供其他证据与之佐证，不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其证明效力不予确认；蒋余、谈社立举证的工程量清单与清算审计报告，工程量清单虽然是复印件，但清单显示华融工业园3#楼模板建筑面积为11500平方米、4#楼模板建筑面积22168.73平方米与清算审计报告书记载的面积基本一致，本院对工程量清单及清算审计报告书的证明效力予以确认。蒋余、谈社立举证的安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字00013号民事判决书，符合证据的客观性、合法性，且与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认；蒋余、谈社立举证的损失项目清单，无双方当事人签字确认，亦未提供相应的证据予以佐证，本院对其证明效力不予确认。天乐公司举证的退场协议、安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字00026号民事判决书，符合证据的客观性、合法性，且与本案具有关联性，本院对证明效力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月16日，安徽省泉来投资开发有限公司与天乐公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定安徽省泉来投资开发有限公司将其投资开发的“安徽滁州琅琊华融工业园”1#-9#标准厂房发包由天乐公司承建，合同对双方的权利义务进行了约定。后天乐建筑公司将其中3#、4#标准厂房工程交由陶善国施工。2011年7月20日，福建省华融建筑有限公司作为甲方、蒋余、谈社立作为乙方，双方签订一份《分期工程施工承包协议》，约定甲方将其承包的安徽省滁州市华融工业园3、4号工程涉及的木工（模板）工种的工程发包给乙方施工。承包价格：根据工程结构面积105元/平方米计算总价款。付款方法：主体完工后累计支付全部实际完成工程量总价款的80%，余款工程竣工验收后60天时间内付清。陶成在甲方一栏签字，并加盖了华融建筑工程有限公司的合同专用章，蒋余、谈社立在乙方一栏签字。蒋余、谈社立依据合同约定进行了施工。2012年11月30日的《滁州华融工业园3#楼模板结算工程量清单》（复印件）记载：工程量完成11500平方米，总工程款为：1086750元（11500平方米×105元×90%）-已支付850500元-扣除构造柱24000元—栏板20000元-后浇带4500元+20000元=207750元。陶善国、蒋余在清单上签字。2012年11月20日的《滁州华融工业园4#楼模板结算工程量清单》（复印件）记载：工程量完成22168.73平方米，总工程款为：2094930元（22168.73平方米×105元×90%）-已支付1771634元-扣除构造柱22736元-栏板未完成24800元-后浇带15200元=260560元。陶善国、谈社立在清单上签字。该清单上手写加注“（1）付钢管架120000元；（2）4#基础（地梁、承台及木板）漏算250000元，合计617560元”。“华融建筑有限公司合同专用章”系陶善国伪造。2012年8月7日，安徽省泉来投资开发有限公司（甲方）与天乐公司（乙方）签订一份《终止承包合同清算退场协议》，载明：由甲方发包、乙方承包施工的“滁州琅琊华融工业园”一期1-9#工业厂房建设项目，经双方协商，同意终止该项目的施工合同。十三条约定：因双方退场清算后，原双方的施工合同全面解除，3#、4#厂房债权债务与乙方无关，但3#、4#施工挂靠乙方期间的相关资料、验收等手续，乙方应负责配合、交付。2012年9月21日，陶善国向安徽省泉来投资开发有限公司提出退场申请并要求清场结算，安徽省泉来投资开发有限公司同意陶善国的申请，进行退场清算。陶善国所施工的工程也以天乐公司名义报验，安徽省泉来投资开发有限公司认可陶善国所施工的工程质量为合格。2012年9月20日，陶善国和安徽省泉来投资开发有限公司共同委托安徽佳诚工程咨询有限公司对涉案3#、4#厂房的工程价款进行决算审计，该咨询公司于2012年10月20日出具“滁州琅琊华融工业园3#、4#标准厂房工程”清算审计报告书，结论：3#厂房建筑面积11150.33平方米、4#厂房22559.34元，本项目形象进度造价为20381556.14元。安徽省泉来投资开发有限公司已向陶善国支付了该决算报告中的全部工程款。陶善国后支付3#楼工程款150000元。诉讼中，蒋余、谈社立同意滁州华融工业园3#、4#厂房分别按建筑面积11150.33平方米、22168.73平方米计算工程量。本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、涉案《分期工程施工承包协议》的主体如何确定；2、拖欠工程款的数额如何确定及责任如何承担；3、蒋余、谈社立要求陶善国、天乐公司返还100000元保证金及赔偿材料损失677200元是否应当支持。（一）关于涉案《分期工程施工承包协议》的主体如何确定问题涉案《分期工程施工承包协议》载明的甲方为福建省华融建筑有限公司，乙方为蒋余、谈社立，在涉案合同的尾部亦加盖有“华融建筑工程有限公司”的印章。因涉案工程已经生效的法律文书认定系陶善国挂靠天乐公司承包，而涉案《分期工程施工承包协议》上的“华融建筑工程有限公司”公章系陶善国伪造，故涉案《分期工程施工承包协议》的甲方应为陶善国。（二）拖欠工程款的数额如何确定及责任如何承担的问题。《分期工程施工承包协议》由蒋余、谈社立施工，但由于蒋余、谈社立无施工资质，该协议属于无效协议，但由于涉案工程质量合格，故蒋余、谈社立可以向陶善国主张权利。合同约定了建筑面积分别为11150.33平方米、22559.34平方米，陶善国亦分别在滁州华融工业园3#楼、4#模板结算工程量清单上签字，虽然两份工程量清单是复印件，但该复印件与审计报告确定的面积基本一致，陶善国未提供相反的证据予以驳斥，且蒋余、谈社立同意3#、4#厂房分别按11150.33平方米、22168.73平方米计算工程量，故3#厂房的工程款为141784.65元（11150.33平方米×105元-已支付850500元-扣除构造柱24000元-栏板20000元-后浇带4500元+20000元-后期支付150000元）、4#厂房的工程款为493346.65元（22168.73平方米×105元-已支付1771634元-扣除构造柱22736元-栏板未完成24800元-后浇带15200元），两项合计635131.3元。天乐公司将涉案工程交给无建筑资质的陶善国承包，且该公司在《终止承包合同清算退场协议》中认可其与陶善国系挂靠关系，故陶善国挂靠该公司事实清楚，但安徽省泉来投资开发有限公司已将涉案工程的全部工程款支付给了陶善国，故陶善国应当承担清偿责任，天乐公司不承担清偿责任。蒋余、谈社立要求自2016年6月18日（起诉之次日）起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息符合法律规定，本院予以支持。《滁州华融工业园4#楼模板结算工程量清单》上手写加注的“（1）付钢管架120000元；（2）4#基础（地梁、承台及木板）漏算250000元，合计617560元”部分，因蒋余、谈社立未提供原件，无法核实真伪，故本院对该部分请求不予支持。（三）关于蒋余、谈社立要求陶善国、天乐公司返还100000元保证金及赔偿材料损失677200元是否应当支持的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蒋余、谈社立举证的2011年7月21日的保证金收条系复印件，其未提供原件，亦未提供其他证据证明其实际支付了100000元保证金，故本院对该项请求不予支持。蒋余、谈社立主张陶善国、天乐公司赔偿材料损失677200元，未提供证据予以证实，其诉称陶善国在滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00013号案件中作为原告向他人主张该项费用属于自认。一方当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。陶善国在本案中对上述损失未明确表示承认，蒋余、谈社立起诉该项损失证据不足，本院不予支持。综上，陶善国应当支付蒋余、谈社立工程款635131.3元及利息（自2016年6月18日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告陶善国于判决生效后十日内支付原告蒋余、谈社立工程款635131.3元及利息（自2016年6月18日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告蒋余、谈社立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21050元，公告费820元，合计21870元，由原告蒋余、谈社立负担12000元，被告陶善国负担9870元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长 齐丽丽人民陪审员 秦家传人民陪审员 王振华二〇一七年五月二十二日书 记 员 王金敏附：所引用法条《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 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