（2017）云23刑终47号
裁判日期: 2017-05-22
公开日期: 2017-12-05
案件名称
陆某某强奸案二审刑事判决书
法院
云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
所属地区
云南省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陆某某
案由
强奸
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百三十六条第一款，第二十三条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）云23刑终47号原公诉机关元谋县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆某某，男，1990年1月18日出生，初中文化，个体经营户，云南省元谋县人，。因本案于2016年8月26日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于元谋县看守所。辩护人罗国林，云南聂宗林律师事务所律师。元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控被告人陆某某犯强奸罪一案，于2017年3月14日作出（2017）云2328刑初24号刑事判决。原审被告人陆某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2016年8月26日2时许，陆某某、毛某某、金某到元谋县老城乡挨小村委会大那巫村归还毛某某向赖某某借骑的摩托车，因三人酒醉，赖某某的妻子郑某某遂招呼三人在其家中二楼的一格房间内休息。毛某某、金某入睡后，陆某某尾随郑某某去到郑某某的卧室门口，趁赖某某不在家之机搂抱住郑某某进入卧室，并将郑某某按倒在地后用手抚摸郑某某的乳房，用嘴亲吻郑某某的脖子、乳房，郑某某反抗用嘴咬陆某某右肩上一口，陆某某不顾郑某某的反抗用手强行脱去郑某某的裤子，欲强行与郑某某发生性关系，被从元谋县平田乡小已保村返回家的赖某某当场发现。经鉴定：1、陆某某龟头擦拭物获取STR分型，支持该生物检材来源于陆某某；2、陆某某右肩部咬痕擦拭物获得STR分型，支持该生物检材来源于郑某某；3、郑某某所穿裙子上可疑斑迹、郑某某所穿内裤上可疑斑迹、郑某某所用卫生巾上可疑斑迹、郑某某阴道口擦拭物均未检出人精斑；4、郑某某左、右乳房擦拭物均未检出STR分型；5、陆某某所穿内裤获得混合STR分型，无条件比对。上述事实，被告人陆某某在开庭审理过程中亦无异议；且有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，被告人陆某某的正侧面照片、户口证明、前科信息查询，安全检查笔录、拘留、逮捕、取保候审材料，提取笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证人赖某某、毛某某、金某、王有芬、龙玉兵、冯康宝的证言，被害人郑某某的陈述，现场勘验、检查、辨认笔录及图和照片，鉴定意见等证据证实；足以认定。原判认为，被告人陆某某违背郑某某意志，强行与郑某某发生性关系，其行为已构成强奸罪，但在实施犯罪过程中，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。归案后被告人陆某某如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出随案移送的手机系被告人合法财物，应返还给被告人，及被告人陆某某有犯罪未遂、坦白认罪等法定、酌定量刑情节，建议减轻处罚的辩护意见，符合本案实际和法律规定，予以采信；其余辩护意见，不符合本案实际和法律规定，不予采信。据此，综合考虑被告人陆某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人陆某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年；二、黑色直板OPPOR831S智能手机一部，依法返还给被告人陆某某。宣判后，原审被告人陆某某上诉称其属于犯罪未遂，没有造成严重后果，归案后坦白认罪，原判量刑过重，请求改判其缓刑。其辩护人提出：1、陆某某没有对受害人进行过恐吓、殴打、辱骂等暴力行为，陆某某的犯罪行为属于犯罪未遂，没有对受害人造成实质的性侵犯，犯罪情节较轻，且归案后坦白认罪，应对其从轻、减轻处罚；2、陆某某父亲与受害人夫妻双方自愿协商达成了赔偿协议，并已履行完毕，受害人一方已出具了谅解书，对陆某某的犯罪行为进行了谅解，且请求对陆某某从轻处罚并适用缓刑，故请求二审改判陆某某有期徒刑一年缓刑一年执行。经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。二审审理过程中，上诉人陆某某的辩护人向本院提交了如下材料：陆某某父亲陆文明与受害人郑某某夫妻双方签署的《和解协议》，受害人郑某某出具的收款《收条》及《谅解书》各一份。经向受害人郑某某夫妻双方核实，其认可上述和解协议、收条、谅解书，是其真实意思表示，其愿意谅解陆某某，并请求对陆某某从轻处罚并适用缓刑。本院认为，上诉人陆某某违背受害人郑某某意志，欲强行与郑某某发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予以惩处。在实施犯罪过程中，由于上诉人陆某某意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。归案后，上诉人陆某某如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。原判根据陆某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及其辩护人的辩护意见，已依法对其从宽处罚。上诉人陆某某的辩护人提出上诉人陆某某的家人已就陆某某的犯罪行为对受害人进行了经济补偿，取得了受害人对陆某某的书面谅解，一审量刑过重，请求二审予以改判陆某某有期徒刑一年缓刑一年执行的辩护意见有一定的事实和法律依据，可予以部分采纳，但鉴于上诉人陆某某的犯罪性质具有一定的人身危险，对其不宜适用缓刑，其余辩护意见原判已作了充分考虑，本院不再重复考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但根据二审审理发生的事实，一审量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下:一、维持元谋县人民法院（2017）云2328刑初24号刑事判决第二项内容，即黑色直板OPPOR831S智能手机一部，依法返还给被告人陆某某。二、撤销元谋县人民法院（2017）云2328刑初24号刑事判决第一项内容，即被告人陆某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。三、上诉人（原审被告人）陆某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2018年2月25日止）。本判决为终审判决。审判长 董 波审判员 张 循审判员 陈晓俊二〇一七年五月二十二日书记员 李 娜 百度搜索“”