（2017）川18刑终32号

裁判日期: 2017-05-22

公开日期: 2017-05-27

案件名称

方海滔犯开设赌场罪二审刑事判决书

法院

四川省雅安市中级人民法院

所属地区

四川省雅安市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

方海滔

案由

开设赌场

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第一款，第三百零三条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第八条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

四川省雅安市中级人民法院刑事判决书（2017）川18刑终32号抗诉机关（原公诉机关）四川省荥经县人民检察院。原审被告人方海滔，曾用名方海韬，男，1988年2月25日生，汉族，高中文化，个体业主，四川省荥经县人。2016年9月26日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。四川省荥经县人民法院审理四川省荥经县人民检察院指控原审被告人方海滔犯开设赌场罪一案，于2017年2月16日作出（2017）川1822刑初12号刑事判决。宣判后，四川省荥经县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省雅安市人民检察院指派检察员李宝林出庭支持抗诉，原审被告人方海滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2016年1月到5月期间，方海滔将其位于荥经县×镇×路×号的中国福利彩票店铺提供给周某某(已判刑)及他人摆放捕鱼游戏赌博机、弹珠游戏赌博机、水果游戏赌博机、奔驰宝马赌博机共12台，供他人赌博，其中方海滔非法获利两千余元。2016年5月13日，公安机关对该赌博场所进行查��，现场查获两人座捕鱼赌博机3台、弹珠游戏赌博机1台、水果游戏赌博机3台（其中1台已损坏）、两人座奔驰宝马赌博机1台，共计12个操作机位。查获用于赌博的硬币(面值1元人民币)2748枚，扣押现金7870元。经荥经县公安局治安管理大队认定，上述电子游戏设备均为具有赌博功能的电子游戏设备。方海滔经营的荥经县×镇×路×号中国福利彩票店铺2016年4月26日至同年5月13日的福利彩票销售额为5739元。2016年9月26日，方海滔经公安机关电话通知到案接受调查。原判认定事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被告人的户籍信息、到案经过、中国福利彩票代销证、扣押清单、荥经县公安局出具的荥公（治）认字（2015）第02号具有赌博功能电子游戏设备认定意见书、鉴定意见通知书、雅安市公安局文件关于指定具有赌博功能电子游戏设施设备认定人员��通知、方海滔指认赌博游戏机的照片、现场勘验笔录及照片、方位示意图、方海滔、周某某指认赌博机摆放地点照片、周某某辨认出方海滔的辨认笔录、方海滔辨认出周某某的辨认笔录、荥经县×镇×路×号的中国福利彩票店铺2016年4月26日至同年5月13日缴款报表、荥经县人民法院（2016）川1822刑初70号刑事判决书、证人周某某、刘某某、方某某的证言及被告人方海滔的供述和辩解等。原判认为方海滔的行为构成开设赌场罪。方海滔与周某某构成共同犯罪，不区分主从犯。方海滔经公安机关电话通知到案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。对方海滔的销售福利彩票的合法收入予以退还，并可对其适用缓刑。故判决：一、被告人方海滔犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。二、对被告人方海滔违法所得人民币两千元依��予以追缴；扣押在公安机关的涉案赃款人民币两千一百三十一元，依法予以没收，由公安机关上缴国库。四川省荥经县人民检察院抗诉认为，一审判决适用法律错误,在认定涉案游戏机为赌博用具的情况下，未对扣押的1台奔驰宝马赌博机作出没收处理，导致漏判。四川省雅安市人民检察院支持抗诉认为，四川省荥经县人民检察院抗诉正确，一审未对涉案赌博用具奔驰宝马赌博机作出没收处理，属适用法律错误，应予纠正。原审被告人方海滔对一审判决无异议。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，四川省荥经县人民法院（2016）川1822刑初70号刑事判决已将公安机关在荥经县×镇×路×号“中国福利彩票”店铺内查获的两人座捕鱼游戏赌博机、弹珠游戏赌博机、水果游戏赌博机依法予以没收。二审认��事实的证据与一审认定事实的证据一致，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人方海滔为他人设置赌博机进行赌博活动提供场所，同时参与经营和分取利润，其行为已构成开设赌场罪，且是共同犯罪。共同犯罪中方海滔与周某某作用地位相当，不区分主从犯。方海滔经公安机关电话通知后到案接受调查，并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。方海滔认罪态度较好，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，但未对公安机关查获的1台两人座奔驰宝马赌博机进行处理，二审应予纠正，对抗诉意见予以支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七第一款、第七十二条第��款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省荥经县人民法院（2017）川1822刑初12号刑事判决，即“一、被告人方海滔犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。二、对被告人方海滔违法所得人民币两千元依法予以追缴；扣押在公安机关的涉案赃款人民币两千一百三十一元，依法予以没收，由公安机关上缴国库。”；二、对扣押在案的两人座奔驰宝马赌博机1台依法予以没收。本判决为终审判决。审判长　田　勇审判员　严　宏审判员　刘海斌二〇一七年��月二十二日书记员　张琳钶附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯��的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；关注公众号“”