（2017）新28刑终72号
裁判日期: 2017-05-20
公开日期: 2017-06-12
案件名称
72号厉高通（猥亵）.doc
法院
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
所属地区
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
厉高通
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）新28刑终72号原公诉机关库尔勒��人民检察院。上诉人（原审被告人）厉高通，男，1963年9月27日出生于山东省莒县，汉族，初中文化程度，系库尔勒市高通推拿院经营者、按摩师，户籍地新疆库尔勒市，住库尔勒市。2000年8月15日，因犯组织、利用邪教组织破坏法律实施罪被本院判处有期徒刑三年零六个月，2003年5月19日刑满释放。2016年8月21日因涉嫌犯猥亵儿童罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。辩护人李庆红，新疆西昭律师事务所律师。辩护人马忠义，新疆西昭律师事务所律师。库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人厉高通犯猥亵儿童罪一案，库尔勒市人民法院于2017年1月17日作出（2016）新2801刑初728号刑事判决。被告人厉高通不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年8月19日14时许，被害人胡某某（女，2005年7月28日出生）陪同母亲罗某某在库尔勒”高通推拿院”按摩房内做艾灸。被告人厉高通趁罗某某熟睡之际，主动给躺在罗某某旁边床上的胡某某按摩，在按摩过程中，将胡某某的裤子和内裤脱到大腿位置，将手指伸进被害人阴道内，被害人胡某某感到疼痛后双腿抖动，被告人厉高通将手指取出。经库尔勒市第一人民医院医学诊断鉴定：被害人胡某某外阴、小阴唇两侧充血，中下方可见1mm裂伤痕。认定以上犯罪事实的证据有：受案登记表、证人罗某某（被害人胡某某母亲）、王某（被告人厉高通妻子）、苏某?才次克、李海林（库尔勒市金色时代广场ＸＸ中医针灸推拿所按摩师）、刘菊芳（库尔勒市第一人民医院康复科中医主治医师、针灸师）证言、被害人胡某某（11岁）陈述、州医院妇科医生手写检查结果一份、接受证据材料清单一份、鉴定聘请书、库尔勒市第一人民医院医学检验报告单及医学诊断鉴定证明书、辨认笔录及照片、现场勘验检查工作记录及照片、检查笔录及照片、视听资料、常住人口基本信息、到案经过、刑事判决书、释放证明、被告人厉高通供述等证据。原判认为，被告人厉高通以满足性刺激为目的，利用按摩之机，猥亵一名11岁的女童，其行为已构成猥亵儿童罪，并应从重处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。对辩护人认为公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，不构成犯罪的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人厉高通有前科，酌情予以从重处罚。当庭拒不认罪，量刑时考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一���三款、第六十一条、第六十二条；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条的规定，判决如下：被告人厉高通犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。上诉人厉高通上诉称，原审认定事实不清，证据不足，理由如下：1、我作为按摩师对被害人胡某某的做全身按摩的时候，发现胡某某的尾椎部位聚集寒气，我便采取按摩会阴穴的方法希望快速疏散她体内的寒气，我把她的牛仔裤退到屁股中间，隔着内裤找到了会阴穴的位置，这时我停下去给她母亲加了艾火，洗了手，又来给胡某某按摩会阴穴，大约按了三下，她动了一下，我的手指往下滑动了一下，就下意识把手抽出来了，我没有把手插入她的阴道，也没有伤着她。而且对于她的伤口两份鉴定结果对于伤口的位置和大小均不一致。2、本案中被害���胡某某的陈述及其母亲罗某某的证言均有不真实和互相矛盾的地方。3、上诉人给被害人做按摩的时候她是清醒的，整个按摩过程她都没有表示反对，况且她的母亲就在旁边躺着，这说明上诉人没有侵犯她。请求法院查明事实，改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见：1、原审认定事实不清，被害人的陈述有多处矛盾，被告人的供述也有不真实的地方，被告人在庭审中提到自己的部分供述不真实，是受到刑讯逼供所致。2、原审采信的医院妇检意见、检查报告均是在被害人外阴被检查和清洗之后做出的，有违医学常规和生活常识。被害人在去医院之前，由自己的母亲罗某某对其外阴进行了检查和清洗，在此过程中是否造成伤害并不能排除，另外，库尔勒市第一人民医院妇科主治医师曾提及炎症等也可能导致阴唇充血，因此本案中并不能排除合理怀疑。3、被告��没有猥亵儿童的主观故意，被告人作为按摩师，处于好心主动给被害人做全身按摩，为了疏散其体内的寒气而按摩会阴穴，这是正常的按摩治疗行为，被告人没有猥亵儿童的主观故意，不符合猥亵儿童罪的构成要件。综上，辩护人认为被告人的行为不构成猥亵儿童罪，请求二审法院改判被告人无罪。经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，原判认定原审被告人厉高通犯猥亵儿童罪的犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，本院依法予以支持。上诉人及其辩护人认为厉高通没有猥亵儿童的主观故意，是在对被害人做正常的按摩治疗，对此本院认为，上诉人身为职业按摩师在未征得被害人监护人同意的情况下，对被害人隐私部位（阴部）进行按压、触摸，并将手指伸入被害人阴道，造成被害人外阴、小阴唇充血、裂伤，其行为符合猥亵儿童罪的构成要件，被告人及其辩护人的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于本案中的医学诊断鉴定书的认定，库尔勒市公安局受理案件后，依法委托库尔勒市第一人民医院对被害人的身体进行妇科鉴定，库尔勒市第一人民医院对被害人进行医学检查后出具鉴定证明书，该鉴定程序合法，原审判决采信该份鉴定意见并无不当，对该份鉴定意见本院予以认定。原审判决对被告人的认罪态度、悔罪表现、前科情况等影响量刑的情节予以充分考虑，并在量刑时予以体现，对被告人量刑适当，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定原审被告人厉高通犯猥亵儿童罪的犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，量刑适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵俊山审 判 员 叶秀梅代理审判员 常 楠二〇一七年五月二十日书 记 员 胡 杨 搜索“”