（2016）浙07民终5368号
裁判日期: 2017-05-02
公开日期: 2017-06-30
案件名称
浙江众大房地产开发有限公司、郑瑞文恢复原状纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江众大房地产开发有限公司,郑瑞文,楼昌弟
案由
恢复原状纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终5368号上诉人（原审原告）：浙江众大房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市凯旋路445号物产大厦10楼。法定代表人：余炳辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：翁青玲，浙江八婺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑瑞文，男，1950年1月29日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：洪娟，浙江婺星律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋洪联，浙江婺星律师事务所律师。原审第三人：楼昌弟，男，1961年4月25日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。上诉人浙江众大房地产开发有限公司（以下简称众大公司）、郑瑞文因与原审第三人楼昌弟恢复原状纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2015）金东孝民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众大公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、一审、二审诉讼费由郑瑞文承担。事实与理由：一审法院在没有依据情况下认定郑瑞文系涉案工程的实际施工人之一并据此驳回其要求拆除位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上擅自加盖的房屋并恢复原状的诉请，请求二审法院支持其上诉请求。针对众大公司的上诉，郑瑞文答辩称，原审驳回众大公司提出的要求郑瑞文拆除涉案房屋并恢复原状的请求正确，但原审判令郑瑞文腾空涉案房屋错误，应予撤销。众大公司的上诉请求、事实与理由均不能成立，请求驳回该上诉请求。一、本案上诉并非是众大公司真实意思。众大公司在起诉状上加盖的公章与上诉状上加盖的公章明显不属于同一枚印章，其因多年未参加年检而早已被工商部门吊销营业执照，公章依法应予收缴，郑瑞文在一审时提出对众大公司公章的真实性进行司法鉴定，一审法院却以众大公司向法院提交了营业执照已证明其主体资格为由而不同意进行鉴定，现郑瑞文对众大公司公章的真实性向二审法院提出鉴定申请。二、郑瑞文向一审法院提供了《金华孝顺宾馆后期施工合同》及《补充协议》，众大公司作为发包人，一直未提供任何相反证据，一审法院对上述证据的真实性予以确认符合证据认定规则，一审认定楼昌弟、马昌友、郑瑞文系涉案工程的实际施工人正确。三、因众大公司无力支付工程款及违约金，经交涉后涉案二层烂尾楼折抵工程款归实际施工人楼昌弟、马昌友、郑瑞文所有，后三实际施工人对二层烂尾楼进行了分割，郑瑞文分得涉案两间后又出资一百多万元进行建造、装修才有了涉案房屋。3、众大公司明知郑瑞文、马昌友在涉案烂尾房上进行后续施工建造并居住使用多年，楼昌弟已经将其分得的房屋进行转让，众大公司从未予以制止，本案受理前也未提出异议，足以说明众大公司认可以涉案烂尾楼折抵工程款及违约金的事实。4、根据双方签订的施工合同第六条第1款，楼昌弟、马昌友、郑瑞文有权处置涉案土地上的烂尾房，郑瑞文在已经折抵给自己的涉案二间烂尾楼上进行后续建造装修、居住使用，不存在任何擅自加盖的行为。郑瑞文上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、诉讼费由众大公司承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院未查明众大公司是否具有诉讼主体资格，也没有审查本案起诉是否系众大公司的真实意思。该公司已十几年没有进行过工商年检，早已处于吊销状态，公司在吊销状态下，应停止清算范围之外的活动，本案诉讼并非属于清算活动，众大公司不具备主体资格，依法应驳回其起诉。一审法院就众大公司在委托书、起诉状中加盖的公章进行鉴定，直接认定上述材料中的公章与该公司工商登记备案的公章一致，违法。二、在众大公司分文未付工程款的情况下，郑瑞文使用涉案房屋合法有据，一审判决显失公平。郑瑞文等自1997年起就涉案工程垫付了巨额工程款，因众大公司一直未支付工程款，造成工程停工14、15年之久，郑瑞文等人在不得已的情况下，接受了烂尾楼。郑瑞文取得两间烂尾楼后，又投入大量财力与精力，才有现在的房屋。从合同内容上看，郑瑞文等也有权处置涉案烂尾楼，合法使用涉案房屋。三、对郑瑞文的行为，众大公司一直未提出异议。众大公司在2012年已知道该情况，到现在才起诉，其诉讼请求已过诉讼时效。四、众大公司的诉讼请求明显不合理，一审法院的判决使得该公司获得不当利益，显失公平，不利于社会和谐稳定。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回众大公司的诉讼请求，或将本案发回重审。针对郑瑞文的上诉，众大公司答辩称，郑瑞文等并非涉案工程的实际施工人，郑瑞文是楼昌弟雇佣的项目经理，众大公司从未将工程发包给郑瑞文等。且根据郑瑞文提交的《金华孝顺宾馆后期施工合同》、《补充协议》证明涉案工程的实际施工人是金华县第二建设工程公司，郑瑞文并非该合同当事人，其也从未向众大公司主张要求支付过工程款，其于2012年趁众大公司法人余炳辉出国期间对涉案房屋进行了侵权加盖行为，后余炳辉回国得知该情况，多次要求停止无果，只得于2015年诉到法院。恢复原状等物权请求权不适用两年诉讼时效的规定。众大公司未进行清算，仍有民事权利能力和行为能力。郑瑞文不是该地块的合法使用权人，也没有经过众大公司的同意，郑瑞文应对于其不法占有及擅自在众大公司所有的房屋加该盖行为承担不利的后果。楼昌弟未对众大公司、郑瑞文的上诉进行陈述。众大公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即拆除、腾空位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上擅自加盖的房屋并恢复原状；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告众大公司系金县国用（99）字第563号国有土地使用权的登记使用权人。1997年12月8日，众大公司（发包方、甲方）与原金华县第二建筑工程公司（承包方、乙方）签订《金华孝顺宾馆后期施工合同》，约定：甲方将孝顺宾馆后续施工工程发包给乙方施工，后续施工的造价为2956000元，甲方按形象进度分段拨付工程款；乙方在本合同签订三天内，及时支付500000元给前期施工单位，其款项按年息10%由甲方分两次返还给乙方，第一次在工程结顶后三天内返还给乙方250000元，余款（含利息）在工程竣工验收合格后由甲方返还给乙方，甲方愿意以宾馆商业房四套作为抵押，如甲方不能按期返还其借款，乙方有权处理其抵押房。合同承包方处加盖金华县第二建筑工程公司第八工程处公章及第三人楼昌弟私章。合同签订后，乙方按约进场施工。后工程未完工而停建，原告称系因承包方原因双方协商合同中止，工程质量等原因而停建，被告及第三人则称系因原告未及时支付工程款而停建，双方并未协商终止或解除合同。原金华县第二建筑工程公司已于2001年7月23日注销。第三人楼昌弟称其系原金华县第二建筑工程公司第八工程处的负责人，涉案孝顺宾馆工程系楼昌弟、郑瑞文、郑瑞文三人合伙承包，工程因原告未及时支付工程款而停建，停建时的施工进度为部分二层、部分三层。2012年起，被告郑瑞文将停建的部分建筑物（二间）在原来二层的基础上继续施工。后原告众大公司诉至该院，要求被告立即拆除、腾空位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上擅自加盖的房屋并恢复原状。一审法院认为，原告众大公司虽系金县国用（99）字第563号国有土地使用权的登记使用权人，但其已将孝顺宾馆后续工程发包给原金华县第二建筑工程公司施工，原告郑瑞文作为该工程实际施工人之一进行房屋施工建造，有相应的合同依据，原告起诉要求被告立即拆除位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上擅自加盖的房屋并恢复原状，无事实和法律依据，该院不予支持。但被告并无权居住使用涉案房屋，故原告主张被告腾空房屋的诉讼请求，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：一、由被告郑瑞文于判决生效后三十日内腾空其占用的位于金华市金东区孝顺镇原孝顺宾馆的房屋。二、驳回原告众大公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告郑瑞文负担。本院二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，郑瑞文在一审提供的《金华孝顺宾馆后期施工合同》能够证明众大公司将涉案房屋后续施工发包给原金华县第二建筑工程公司施工，而郑瑞文系涉案工程的实际施工人之一，故原审法院据此认定郑瑞文的施工行为有依据，并判决驳回众大公司要求郑瑞文拆除位于金华市××××村原孝顺宾馆遗留建筑物上加盖的房屋并恢复原状的诉讼请求，依据充分，并无不妥。而根据郑瑞文现有的证据，尚不能证明其已与众大公司达成了以房抵债而对涉案房屋具有所有权，众大公司对此也不予认可，故众大公司作为涉案房屋的所有权人有权要求郑瑞文腾空房屋。郑瑞文系因工程施工行为而占有使用涉案房屋，该行为并不同于一般侵权行为，故郑瑞文认为众大公司的起诉应适用一般侵权行为的诉讼时效，众大公司的起诉已过诉讼时效，应驳回众大公司诉讼请求的主张不能成立，本院不予支持。另外，现有证据不能证明众大公司的营业执照已被工商部门注销，故众大公司仍有诉讼主体资格。郑瑞文主张该公司非适格的诉讼主体，并要求对该公司公章的真实性予以鉴定的理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由浙江众大房地产开发有限公司、郑瑞文各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 韦红平代理审判员 王小青二〇一七年五月二日代书 记员 胡晔婷 关注公众号“”