（2016）鲁06民终3390号
裁判日期: 2017-05-02
公开日期: 2017-10-24
案件名称
安丘市水利建筑安装公司、莱州市中州工程处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省烟台市中级人民法院
所属地区
山东省烟台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
安丘市水利建筑安装公司,莱州市中州工程处,王忠
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3390号上诉人（原审被告）：安丘市水利建筑安装公司，住所地山东省安丘市西环路一号。法定代表人：王海成，董事长。委托诉讼代理人：王宝军，山东君腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市中州工程处，个体工商户，住所地山东省莱州市梁郭南大街**号。业主：杜军，男，1963年10月10日出生，汉族，住莱州市文峰路***号。委托诉讼代理人：王树武，男，1945年11月18日出生，汉族，该工程处职工，住莱州市。委托诉讼代理人：李金元，山东嘉程律师事务所律师。原审被告：王忠，男，1970年10月20日出生，汉族，住栖霞市。上诉人安丘市水利建筑安装公司（以下简称安丘水建公司）因与被上诉人莱州市中州工程处（以下简称中州工程处）、原审被告王忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。安丘水建公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定事实错误。首先对涉诉的莱州明渠段115标段工程，山东省胶东调水局烟台分局向安丘水建公司拨付工程款的数额认定错误。烟台调水局在给莱州市检察院提供的说明中以及烟台调水局在（2014）烟民一终字第979号民事案件的法庭调查中明确主张的6946061.14元均能证实。而原判对此认定中州工程处参与施工的115标段完成投资额1025.06万元显然与事实不符。同时烟台调水局对涉诉的115标段的施工情况、工程款的拨付程序和方法都做了具体详尽的陈述，而原判完全背离了这一客观事实。其次，原判中对莱州市元通路建工程有限公司（以下简称元通公司）施工的工程量认定为7100584元，明显缺乏证据支持，毫无道理可言。元通公司与安丘水建公司之间的（2015）莱州民重初字第2号案件尚未审结，其主张的案件事实尚待证实，而原判竟然认此为基数推算出中州工程处工程款额，结论如何能够正确。更何况元通公司与安丘水建公司之间诉讼正在审理期间，与安丘水建公司存在相当的利害关系，其主张显然不能作为认定本案事实的依据。再次，原判关于中州工程处完成的工程款为2456283元的认定已经不攻自破。在前面提到的被减数和减数都错误的情况下，得出的差也只能是错误的。因此，原判在对本案重要案件事实认定错误的前提下，通过推理换算拼凑出中州工程处主张追求的工程量的方法显然是行不通的。二、原审诉讼程序违法，侵犯了安丘水建公司的诉讼权利。本案从起诉到审理，从未发生原告主体变更的情形，而原审判决中列明的原告主体却为中州工程处。原审既不告知也不释明，任意剥夺当事人的诉讼权利，随便变更诉讼主体，程序严重违法。中州工程处辩称，安丘水建公司以中州工程处没有书面工程量签证为由拒不承认拖欠工程款，有证不举，实为恶意拖延诉讼，理应承担不利后果。一审法院根据中州工程处提交的大部分复印件证据及莱州市人民检察院调取的证据作出判决是符合事实的，也是符合法律规定的。安丘水建公司上诉称115标段工程量价款为6946061.14元，该工程量是计算到2008年8月或10月，而莱州市人民检察院调取的证据证实至2009年8月31日115标段完成投资额为1025.06万元，两个数额并不矛盾。安丘水建公司主张原判认定元通公司施工量为7100584元，原判仅是说元通公司主张工程量为7100584元。一审法院没有变更诉讼主体，只是一种规范的写法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。中州工程处一审诉讼请求：诉请法院判令王忠、安丘水建公司承担连带责任，支付工程建设费1098044元。一审法院认定事实：2007年6月14日，王忠以“安丘市水利建筑安装公司山东胶东引黄调水工程项目经理部”的名义与中州工程处签订“协议书”，该协议书甲方所列名称为“安丘市水利建筑安装公司莱州渠道段及附属建筑物工程115标段经理部”，乙方所列名称为“莱州市中州工程处”。协议书约定：甲方将莱州明渠段115标段的渠道工程：桩号60+909-62+709段的渠道工程及所必须的临时工程全部交给乙方施工。一、双方责任乙方责任：按照甲方与业主签订的施工合同内容，乙方负责组织实施本协议规定的渠道工程及临时工程，负责承担在施工本段渠道工程中所发生的水、电、临时房屋、临时征地及临时道路等临时工程所包括的所有费用，负责组织本段渠道工程所需的人员、机械设备和所必须的施工物资，负责按照图纸及规范要求进行组织施工，按甲方与业主签订的施工合同要求对试验、质检、验收等资料的整理报给甲方，施工质量必须满足监理及业主提出的质量要求，本段工程因乙方施工原因出现工程质量问题，安全问题等一切费用由乙方承担。甲方责任：甲方负责提供施工图纸，负责由乙方上报渠道工程的质检、试验、验收等资料的上报整理及业主的工作，负责处理与业主的有关事宜。二、承包方式：本段工程采用总价承包方式，由甲方按照与业主签订的施工合同承包给乙方，内容与施工合同相同，甲方按照中标合同价和实际完成的工程量向乙方提出管理费，渠道工程按照中标合同价及实际完成工程量的8%提出，税费全部由乙方负责。三、结算付款方式：工程付款按照业主拨付的工程款的时间甲方按照上述比例及时支付给乙方，临时工程费用按乙方实际施工的工程量由甲方从中标合同价临时工程费中付给乙方。协议书签订后，中州工程处即组织设备、物资、人员于2007年6月14日开始进行施工。期间，王忠给付中州工程处工程款96万元。2010年4月2日，安丘水建公司向烟台市胶东地区引黄调水工程建设管理局（以下简称“烟台建设管理局”）提交申请解除施工合同的报告，同月10日，该局向安丘水建公司复函，同意自2010年4月10日起终止双方签订的山东省胶东地区引黄调水工程莱州明渠段及附属建筑物工程施工合同书。庭审中，中州工程处提供了以下16组证据，分别为：1.“山东省胶东地区引黄调水工程莱州明渠段及附属建筑物工程施工合同书”复印件；2.《水利水电土建工程施工合同条件》（示范文本GF-2000-0208）；3.上述协议书；4.“填筑与挖方工程量”明细表复印件；5.“石方开挖工程量计算表”复印件；6.“渠道开挖、渠道填筑剩余工程量水准测量记录表”复印件，7.安水建（2010）11号“关于莱州明渠115标段终止施工合同的报告”复印件；8.烟水胶建管函字（2010）2号“关于胶东调水工程115标段解除合同的的复函”复印件；9.莱州市人民检察院反贪污贿赂局调取的一宗证据；10.莱州市人民检察院反贪污贿赂局于2014年6月27日向中州工程处及元通公司答复函复印件；11.“合同单价项目支付明细表”（安水建2008单价115B002号）复印件；12.烟台建设管理局在莱州市人民法院（2012）莱州民初字第496号案件审理中所提供的证据复印件；13.中州工程处自己制作的“莱州市中州工程处引黄调水工程建设管理局115段实干总工程量计价”单；14.中州工程处与元通公司于2012年8月1日签订的“施工合同证明”；15.元通公司于2014年8月8日出具的“工程量确认书”；16.载明时间为2012年5月16日、有王海成签字和安丘市水利建筑公司公章印鉴内容的证明。中州工程处证据1包括合同书、中标通知书、投标文件、合同条款、技术条款、已标价的工程量清单。合同书系烟台建设管理局与安丘水建公司于2007年4月24日所签订，该合同承包人签章处盖有安丘水建公司公章，委托代理人处有“王忠”签名，载明的合同总金额为1641万元，包括下列文件：⑴协议书（含补充协议）、⑵中标通知书、⑶投标文件、⑷专用合同条款、⑸通用合同条款、⑹技术条款、⑺图纸、⑻已标价的工程量清单、⑼经双方确认进入合同的其它文件；中标通知书载明的中标价为1641万元，项目经理为王海成；合同条款中的“11.2发包人指定分包人”载明：本合同工程发包人不指定分包人，“18.1开工通知”载明：计划2007年4月中旬开工，“18.4完工日期”载明：必须在2007年10月30日前全部工程完工，“32.1工程预付款”载明：工程预付款总金额为合同价格（不含备用金）的30%，待签订合同、主要设备进入工地、并提交预付款保函后一次性支付；已标价的工程量清单中的“工程量清单”包括工程量清单、工程量清单续表、投标报价汇总表，共18页，均盖有安丘水建公司公章，续表12下方并有“6.3.1.36.3.1.56.3.1.6属筑堤施工队项目部杜树敬张有寿2008.12.20上午”内容。证据4中的“填筑与挖方工程量表”载明的桩号自60+909至65+625止，分别载明了“距离”、“左堤填筑断面”、“左堤填筑量”、“右堤填筑断面”、“右堤填筑量”、“土方开挖”、“开挖工程量”、“清基弃土”、“清基工程量”的相应数量。证据5“石方开挖工程量计算表”载明的桩号自60+909至65+625止，分别载明了“距离”、“石方断面”、“石方断面平均面积”、“石方工程量”的相应数量。证据7“关于莱州明渠115标段终止施工合同的报告”载明：烟台市胶东地区引黄调水工程建设管理局、山东省水利工程建设监理公司胶东调水工程监理部：我公司115标段项目部自2007年5月份开工建设以来，积极按照业主、监理部和施工合同要求组织115标段施工，自2008年起，115标段施工环境恶化，当地村民多次到我项目部打砸阻扰施工，严重威胁我项目部工作人员的生命安全，致使我项目部多次停工，造成我项目部的管理成本成倍增加，再加上自2007年下半年民工工资和原材料价格大幅上涨，上涨幅度已超过我公司承受能力，无法按照原合同清单价格继续履行合同，鉴于上述情况，继续履行合同已不现实，特申请解除施工合同。证据8“关于胶东调水工程115标段解除合同的的复函”载明：安丘市水利建筑安装公司：你公司上报的《关于莱州明渠段115标段终止施工合同的报告》安水建（2010）11号收悉，经研究回复如下：一、你公司因施工环境、材料和人工费上涨等原因，无能力按合同内容履约，申请终止合同。对此我局再度进行了考察，确认除上述因素外，你公司115标段项目部设备力量和技术力量配置均不足，现场管理和施工组织不力，而且无视发包人和监理人的指示，未采取有效整改措施，长此以往，必将影响全线建设目标的实现。经我局办公会议决定，同意自2010年4月10日起终止与你公司签订的山东省胶东地区引黄调水工程莱州明渠段及附属建筑物工程《施工合同》书。二、你公司必须积极配合我局和第II监理部组织的对已完成工程量的确认工作，并按合同清单中单价进行决算，确保提供完整、真实的已完工程的档案资料。三、合同终止后不免除你公司按合同规定应承担的责任。证据9包括烟水胶建管工字（2007）63号“关于申请拨付招远、龙口段明渠及附属建筑物工程预付款的请示”、烟水胶建管财字（2007）8号“关于申请胶东地区引黄调水工程明渠及附属建筑物工程进度款的请示”、烟水胶建管财字（2008）6号“关于申请胶东地区引黄调水工程明渠及附属建筑物工程进度款的请示”、烟水胶建管财字（2008）9号“关于尽快实施胶东调水工程物价上涨补贴办法和拨付工程进度款的请示”、烟水胶建管财字（2008）21号“关于申请胶东地区引黄调水工程明渠及附属建筑物工程进度款的请示”、“明渠段主要工程量、投资情况统计表（2008年10月30日）”、烟水胶建管财字（2009）5号“关于申请胶东地区引黄调水工程明渠及附属建筑物工程进度款的请示”、（2009）7号“关于申请胶东地区引黄调水工程明渠及附属建筑物工程进度款的请示”、(2009)8号“关于申请胶东地区引黄调水工程明渠及附属建筑物工程进度款的请示”、(2010)5号“关于申请胶东地区引黄调水工程明渠及附属建筑物工程进度款的请示”及相应拨款的电汇凭证、山东省行政事业单位资金往来结算收据、“胶东调水工程烟台明渠段完成工程量、投资情况统计表”。证据10载明：元通公司、中州工程处：2012年9月我局接到你公司关于烟台建设管理局的举报信，立即组织人员到山东省胶东地区引黄调水工程建设管理局、山东省水利工程建设监理公司胶东地区引黄调水工程监理部进行了调查，走访了相关人员，查阅并复印了有关账目，现将调查情况答复如下：一、举报信中涉及的问题：根据烟台胶东地区引黄调水工程莱州115标段施工单位提供的资料，2007年1月省调水局将胶东地区引黄调水工程烟台明渠段工程委托给烟台调水局承担，烟台调水局将烟台境内各标段对外公开竞标，2007年4月，栖霞人王忠借用安丘水建公司的资质，中标了莱州境内115标段，并与烟台调水局签订了施工合同，合同总金额为1641万元，王忠任安丘水建公司山东胶东引黄调水工程项目部（以下简称“项目部”）经理。2007年5月王忠又以项目部的名义将115标段明渠段及附属建筑物工程转包给了中州工程处，将115标段的全部桥梁工程、部分渠道工程及除转包给中州工程处剩余的全部工程转包给了元通公司，王忠按照中标合同价和完成工程量从中提取8%，但在完成清表、土石方开挖、大部桥梁工程后，因项目部拖欠工程款，被迫停工，2009年8月26日，元通公司解除合同并撤出工地，2009年12月31日，中州工程处解除合同并撤出工地。元通公司和中州工程处反映烟台调水局伙同王忠变更工程量，将土石方开挖项目变更为石方开挖项目，将增加的工程款额以王忠项目部的名义予以私分。二、初查情况：2007年1月16日省调水局与烟台调水局签订委托协议，委托烟台调水局承担山东省胶东地区引黄调水工程烟台境内106.61公里新劈明渠段工程的建设管理工作。2007年4月24日栖霞王忠使用安丘水建公司资质投胶东地区引黄调水工程并中标115标段，并与烟台调水局签订了莱州明渠段及附属建筑物工程施工合同书，合同金额1641万元。中标后王忠组建工程项目部，于2007年5月25日与元通公司签订协议书，2007年6月14日与中州工程处签订协议书，将莱州明渠段115标段的土石方开挖、弃运、筑坝、泥结碎石等全部工程交给元通公司和中州工程处两家施工。根据烟台调水局提供的说明，从2007年6月25日至2008年11月6日，烟台调水局共拨付给项目部工程款6946061.14元，2009年8月26日元通公司与安丘水建公司解除合同并撤出工地，2009年12月31日，中州工程处与安丘水建公司解除合同并撤出工地，2008年11月6日至解除合同并撤回工地期间，继续渠道土石方开挖工程、滑坡处理工程等，之后交由另外一施工单位继续剩余工程。根据我们到省调水局调取的省调水局往烟台调水局拨付工程款资料，在莱州明渠段115标段上，截止2009年8月31日，完成土石方开挖483766m2、土方填筑250080m2、现浇砼965m2、钢筋制安122.7t，完成投资额1025.06万元。截止2009年10月31日，完成土石方开挖483766m2、土方填筑250080m2、现浇砼1788.67m2、钢筋制安159.32t，投资完成额1079.85万元。截止2010年8月，投资完成额1410万元，目前尚有部分尾款未结清。为掌握更多证据，我们向胶东调水监理部调取相关工程量、付款、工程变更等资料，但胶东调水监理部称保管不善，有遗失情况，无法提供全部资料。三、处理结果和法律依据：根据目前掌握的证据，尚不能认定烟台调水局有关人员有私分公款嫌疑，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百七十六条之规定，对烟台调水局相关人员及王忠暂不予立案，我局将继续进行初查。莱州市人民检察院反贪污贿赂局（公章）二○一四年六月二十七日。证据13系中州工程处自己制作的其实干工程量及计价单，中州工程处主张自己所干的工程土方为18936方，单价3.51元，计款66465元；石方为111029方，单价9.96元，计款1109848元；弃石为111029方，单价6.76元，计款750556元；筑坝（即“土方筑堤压实”）90577.44方，单价2.52元，计款228255.14元；清基9806.87方，单价4.23元，计款41483.06元；泥结碎石路面10121方，单价18.19元，计款184082.80元；秀东倒虹39246.87元；挖排水沟1000方，单价4.38元，计款4380元；以上共计款2424315元，临时工程费261918.50元，总计工程款2686233元，扣除管理费和税金339471元，扣除王忠已付工程款96万元，尚欠中州工程处工程款1386762元。证据14载明：山东省胶东地区引黄调水工程输水明渠莱州115标段土石方开挖、弃运、筑坝、泥结碎石等全部工程由中州工程处和元通公司两家施工，桩号60+909-62+749段由中州工程处施工，桩号62+749-65+625段由元通公司施工,2012年8月1日。证据15载明：元通公司2007年5月与安丘市水利建筑安装公司山东胶东引黄调水工程项目经理部签订的《协议书》，合同约定，转包方将莱州明渠段及附属建筑物工程115标段的全部桥梁工程、部分渠道工程：桩号62+749-65+625段的渠道工程交由元通公司施工。合同签订后，元通公司即进入施工，至2009年8月20日停工，元通公司实际施工标段为62+749-65+625段，115段另外工程：60+909-62+749段由中州工程处施工。根据工程量计算，元通公司应得工程款716万元。经莱州市人民检察院到山东省胶东调水局调取证据，至2009年8月30日，115段共完成工程量1025万元。在（2012）莱州民初字第496号案件中，安丘水建公司自己承认所干的工程量合计45万元。经与中州工程处核对，中州工程处的工程量是268万元。中州工程处268万元，加安丘公司45万元，加元通公司716万元，总和是1029万元。我公司自愿放弃4万元。特此说明。元通公司（公章）2014年8月8日。证据16载明：证明在2007年4月份栖霞王忠使用安丘水建筑公司资质投标胶东地区引黄调水工程并中标115标段，中标后由王忠本人组建工程项目部，在整个工程建设中所发生的一切民事、经济纠纷均由王忠本人承担，与安丘水建公司无任何关系。安丘水利建公司（公章）二○一二年五月十六日王海成（签字）。中州工程处主张：王忠借用安丘水建公司资质与烟台建设管理局签订了“山东省胶东地区引黄调水工程莱州明渠段及附属建筑物工程施工合同书”，承包了山东省胶东地区引黄调水工程莱州明渠段及附属建筑物工程115标段施工工程，之后，王忠将其中的60+909-62+749段工程转包给了中州工程处，将62+749-65+625段工程转包给了元通公司，中州工程处施工的工程包括开挖明渠、筑坝、清表、爆破石方开挖、铺20公分的坝面石子、清理石方、修倒虹，中州工程处施工至2009年11月29日，完工后，中州工程处工程进行了分段验收，并由监理签字，手续在王忠处，发包方已将工程款全部给付王忠，中州工程处所施工工程的土方为18936方，单价3.51元，计款66465元；石方111029方，单价9.96元，计款1109848元；弃石111029方，单价6.76元，计款750556元；筑坝92577.44方，单价2.52元，计款228255.14元；清基9806.87方，单价4.23元，计款41483.06元；泥结石路面1840方，单价5.5元，计款184082.80元；秀东倒虹39246.87元；挖排水沟400方，单价2.5元，计款4380元；以上共计款2424315元，加上临时工程费261968.50元，总计工程款2686283元，扣除管理费和税金339471元，再扣除王忠已付工程款96万元，尚欠中州工程处工程款1386812元。增加并明确诉讼请求，要求安丘水建公司、王忠给付工程欠款138万元并自2009年8月1日起按欠款额比照中国人民银行同期贷款利率支付利息。经质证，对证据1，安丘水建公司认为中州工程处应提交证据原件；对证据2，安丘水建公司认为该证据没有证据来源，而且是复印件，对真实性无法确定；对证据3，安丘水建公司对真实性无异议，不认可王忠借用建筑公司资质事实，主张王忠系其公司施工工程段的代理人，不是其公司正式职工，其公司委托王忠投标承揽涉案工程；对证据4、证据5，安丘水建公司认为系复印件，不符合最高院关于证据规则的相关要求，对该二组证据的来源和真实性无法确认；对证据6，安丘水建公司认为是复印件，表述的相关数字看不清，对证据来源和真实性无法确认；对证据7，安丘水建公司认可是其公司的文件，因中州工程处提供的是复印件，内容看不清，需要回去核实；对证据8，安丘水建公司表示因该组证据系复印件，真实性无法确认，但认可该证据的内容，认可2010年4月份终止合同的事实；对证据9，安丘水建公司认为是复印件，真实性无法确认，对证据10，安丘水建公司对真实性无异议，但认为，即便证据9是真实的，莱州市人民检察院调取的相关证据与中州工程处证据12关于115段工程拨付款的情况说明不一致，情况说明强调115段拨付的工程款是为了完成工程形象进度的依据，不能作为工程结算的依据，认为只有经过胶东调水工程的专门审计机构审计后的工程量和工程款，才能作为工程结算的依据，证据9中所说安丘水建公司自己干了45万元的工程一事需要核实；对证据11，安丘水建公司表示内容不清，无法确定该证据就是其在496号案件中提供的；对证据12，安丘水建公司认为是复印件，对证据的来源、取得以及真实性无法确认，表示从该证据内容看可以证实拨付工程款的相关证明是为了完成工程进度，而不能作为结算的说明；对证据13，安丘水建公司认为系中州工程处单方出具的工程量明细，不具有证据效力；对证据14，安丘水建公司认为中州工程处所干的工程标段与双方所签订的协议书载明的工程施工位置不符；对证据15，安丘水建公司认为元通公司与中州工程处有利害关系，出具的证明不能作为证实中州工程处、安丘水建公司及元通公司所各自施工完成工程量的证据；对证据16，安丘水建公司认为该证明因为盖的印章模糊，对真实性需要核实，该证明的内容与其在法庭的陈述是不一致的。安丘水建公司主张，中州工程处所施工的工程没有全部完工，中州工程处干完的工程已经验收了，但还没有经过总验收，安丘水建公司通过项目部给付了中州工程处工程款96万元，建设管理局是否付清安丘水建公司工程款不清楚，提供了以下证据：1.“关于胶东调水工程115标段解除合同的的复函”（内容同中州工程处提供的证据8）；2.收款收据复印件8份（计款96万元）。8份收款收据载明的客户名称均为“安丘水建引黄调水项目部”。经质证，中州工程处对证据的真实性表示无异议，但表示安丘水建公司提供的收款收据是后补的，之前中州工程处开具的是“栖霞水利局王忠”的客户名称，提供了相应8份收款收据，中州工程处提供的8份收款收据载明的客户名称或交款单位名称分别为“栖霞（后改‘安丘’）水利王忠”、“栖霞水利局”、“栖霞（后改‘安丘’）水利工程局”、“栖霞王忠”、“栖霞调水局”、“栖霞水局王忠”、“栖霞水利局项目部”、“栖霞（后改‘安丘’）水利局（后改‘引黄工程’）王忠”，收款人均为“王树武”。经质证，安丘水建公司对中州工程处提供的8份收款收据真实性表示无异议。安丘水建公司对其质证中州工程处证据时提出需要核实的有关问题，在法院限定期限内未向法院予以明确，亦未提供其他反驳证据。另，在一审法院审理元通公司与安丘水建公司、烟台建设管理局、山东省胶东调水局烟台分局、山东省胶东调水局附属工程烟台建设管理局建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2012）莱州民初字第496号，后该案被烟台中院发回重审，重审案号：（2015）莱州民重初字第2号]中，安丘水建公司向法院提供了“合同单价项目支付明细表”，主张此明细表自第二页“6.1过埠孙家西沟倒虹”至第三页底的工程都是由其施工，元通公司当庭予以认可，经计算，该部分工程款为691747.46元。王忠经一审法院依法送达诉状副本、开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提供反驳证据。中州工程处起诉时曾同时告诉烟台建设管理局为本案的共同被告，审理中，还曾申请追加山东省胶东调水局烟台分局为本案的共同被告，后中州工程处申请撤回对该二单位的起诉，一审法院已予准许。烟台建设管理局参加了一审法院的第一次庭审活动，主张：1、我局于2007年4月24日与安丘水建公司签订了“山东省胶东地区引黄调水工程莱州明渠段及附属建筑物工程施工合同书”，至2010年4月10日，我局以“关于胶东调水工程115标段解除合同的复函”的形式解除了与安丘水建公司的上述合同，在此期间，中州工程处从未与我局有施工合同和施工约定，中州工程处所说115标段部分工程由安丘水建公司项目部与中州工程处签订协议书也未经我局批准允许；2、按照山东省胶东调水工程指挥部办公室胶东调水办字（2011）6号文《关于胶东地区引黄调水工程建设工作中有关事项的意见》所确定的职责分工，自2011年4月1日起，我局只负责烟台段干线工程的迁占补偿和环境保障工作，不再承担干线工程的建设管理任务，所有烟台段干线工程建设管理以及相关业务我局已经于2011年3月移交给山东省胶东调水局烟台分局；我局已经付清安丘水建公司所实际施工的工程款。该局并提供了以下证据：1、“山东省胶东地区引黄调水工程莱州明渠段及附属建筑物工程施工合同书”（同中州工程处提供的证据1），2、“关于胶东调水工程115标段解除合同的复函”（同中州工程处提供的证据8），3、《关于胶东地区引黄调水工程建设工作中有关事项的意见》〔胶东调水办字（2011）6号〕。经质证，中州工程处及安丘水建公司对烟台建设管理局上述证据的真实性均表示无异议。2015年4月22日，胶东调水工程已正式向莱州调水。另，在（2015）莱州民重初字第2号案件审理中，元通公司向一审法院明确主张其施工的工程量为7100584元。2015年10月28日，中州工程处向一审法院递交《诉讼请求说明书》，表示对元通公司主张的施工工程量7100584元予以认可，同时表示，中州工程处主张其施工的工程量为2456283元，扣除中州工程处承担的管理费、税金338967.05元〔2456283元×（8%+5.8%）〕、安丘水建公司已付工程款96万元，尚欠中州工程处工程款1157316元（2456283元-338967.05元-96万元），中州工程处最终明确其诉讼请求，要求王忠、安丘水建公司给付中州工程处欠款115万元，并按该欠款额支付自起诉之日即2011年12月28日起至判决生效确定给付之日止比照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。一审法院认为，中州工程处主张王忠借用安丘水建公司资质与烟台建设管理局签订施工合同后，又将部分工程转包给中州工程处进行施工，中州工程处所提供的相应证据对此能够予以证实，法院依法予以认定。中州工程处与王忠签订的协议书实为工程转包协议，且未经发包方同意，故王忠与烟台建设管理局签订的“山东省胶东地区引黄调水工程莱州明渠段及附属建筑物工程施工合同书”、中州工程处与王忠签订的“协议书”均属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。因王忠借用安丘水建公司资质与烟台建设管理局签订的施工合同已解除，安丘水建公司认可中州工程处所完工的工程已经分段验收，烟台建设管理局明确已将涉案115标段的工程款全部结清，且涉案明渠段已正式调水，应视为中州工程处已施工部分工程的质量合格，应当按照中州工程处完成的工程量支付工程款。在本案审理中，安丘水建公司主张自己系王忠与烟台建设管理局签订的施工合同的承包人，故王忠与安丘水建公司依法应对中州工程处工程欠款共同承担民事责任。中州工程处对安丘水建公司主张的已付款96万元的事实无异议，一审法院予以认定。安丘水建公司对中州工程处提供的证据10检察机关的答复函的真实性无异议，一审法院依法予以认定。关于中州工程处实际施工的工程量及价款问题。在中州工程处提供的证据10中，检察机关查明了以下事实：王忠使用安丘水建公司资质投标胶东地区引黄调水工程并中标115标段后，与烟台调水局签订了莱州明渠段及附属建筑物工程施工合同书，之后王忠组建了工程项目部，分别与元通公司、中州工程处签订了转包协议书，将所中标的莱州明渠段115标段的土石方开挖、弃运、筑坝、泥结碎石等全部工程分别交由元通公司和中州工程处施工；根据烟台调水局向检察机关提供的说明，自2007年6月25日至2008年11月6日止，烟台调水局共拨付给项目部工程款6946061.14元，2009年8月26日元通公司与安丘水建公司解除合同并撤出工地，2009年12月31日，中州工程处与安丘水建公司解除合同并撤出工地，2008年11月6日至解除合同并撤回工地期间，涉案工程继续渠道土石方开挖工程、滑坡处理工程等，之后交由另外一施工单位继续剩余工程；根据检察机关到省调水局调取的省调水局向烟台调水局拨付工程款的相关资料，截止2009年8月31日，莱州明渠段115标段完成了土石方开挖483766m2、土方填筑250080m2、现浇砼965m2、钢筋制安122.7t，完成投资额1025.06万元，截止2010年8月止，完成投资额1410万元。中州工程处主张，自己施工截止到2009年11月29日止。中州工程处以检察机关查明的截止到2009年8月31日中州工程处参与施工的115标段完成投资额1025.06万元为标准，扣除安丘水建公司施工工程量691747.46元和元通公司施工工程量7100584元，主张自己实际施工的工程量为2456283元，进而主张本案工程欠款为115万元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条规定:双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。对中州工程处关于工程量、工程欠款的相应主张，安丘水建公司虽不认可，但安丘水建公司认可中州工程处所完工的工程已经分段验收，在此情况下，其应积极主张并提供相应施工、验收、结算方面的资料等证据予以证实，但其既未明确主张，又未提供相应证据，故法院依据中州工程处提供的上述证据，依法对中州工程处的上述主张予以认定。因引黄调水工程已竣工，并已通过综合验收，故现中州工程处要求安丘水建公司、王忠给付工程欠款115万元，并按该欠款额支付自起诉之日即2011年12月28日起至判决生效确定给付之日止比照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息，理由正当，依法予以支持。一审法院判决：王忠、安丘市水利建筑安装公司给付莱州市中州工程处（经营者：杜军）工程欠款115万元，并按该欠款额115万元支付自起诉之日即2011年12月28日起至判决生效确定给付之日止比照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。限判决生效后十日内付清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，由王忠、安丘市水利建筑安装公司负担；保全费5000元、公告费260元，合计5260元，由王忠、安丘市水利建筑安装公司负担，该款中州工程处已交纳，限王忠、安丘市水利建筑安装公司于判决生效后十日内将应负担的5260元直接付给中州工程处。本院二审审理中，安丘水建公司提交了渠道开挖、渠堤填筑剩余工程量水准测量记录表，以此证明其与中州工程处解除合同后对剩余的相关工程量进行了实地测量，记录了相关数据，通过该相关证据能够计算出中州工程处尚未完工的工程量。中州工程处对证据的真实性没有异议，主张该证据即是中州工程处所提交的证据6，其已在2009年12月完成剩余的工程。中州工程处主张其所主张工程量的依据为其提交的证据4、5、9，并表示其自己留存有施工资料，施工过程中每月上报给安丘水建公司。安丘水建公司称施工资料随着每月的月报工程量已经上报给烟台调水局，其没有留存。中州工程处主张施工资料分为6份归档，其中安丘水建公司、烟台调水局、省调水局、监理单位各有一份，安丘水建公司应当留存，并且涉案工程应属国家重点工程，据了解工程已经审计决算，且工程现已使用，安丘水建公司完全可以提交相关证据。本院对一审法院查明的其他案件事实予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安丘水建公司与烟台建设管理局签订合同承包工程后，由王忠以工程项目部名义与中州工程处签订协议书，将其中部分工程转包给中州工程处，中州工程处负责施工并按要求整理试验、质检、验收等资料上报安丘水建公司工程项目部，安丘水建公司负责整理上报烟台建设管理局，并按烟台建设管理局拨付工程款的时间提出管理费、税费后支付给中州工程处。烟台建设管理局称安丘水建公司所施工的工程款已付清。现中州工程处就其主张提供了相关证据，证明其施工的工程量及工程款数额，安丘水建公司不予认可，因安丘水建公司负责上报工程资料并与烟台建设管理局进行合同工程款项结算，其应对中州工程处实际施工的工程量及价款承担举证责任，安丘水建公司不提供证据证明中州工程处的工程量及工程款数额，应当承担不利后果。安丘水建公司的其他上诉理由亦不成立，依法不予支持。综上所述，安丘水建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人安丘市水利建筑安装公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯伟平审判员 衣振国审判员 姜松诚二〇一七年五月二日书记员 姜鲁云 更多数据：搜索“”来源：