（2017）湘12刑终49号
裁判日期: 2017-05-02
公开日期: 2017-10-14
案件名称
王晓飞非法经营二审裁定书
法院
湖南省怀化市中级人民法院
所属地区
湖南省怀化市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
王晓飞,潘松柏
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘12刑终49号原公诉机关湖南省中方县人民检察院。上诉人（原审被告人）王晓飞，曾用名王晓云，男，1984年12月15日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地为湖南省邵阳县,住湖南省怀化市鹤城区。2006年6月8日因犯抢劫罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元(刑期自2006年2月12日起至2009年2月11日止)。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月28日被怀化市公安局抓获，同年1月29日被中方县公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于怀化市看守所。上诉人（原审被告人）潘松柏，男，1974年3月28日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，个体经营户，住湖南省怀化市新晃侗族自治县。2011年12月21日因犯非法经营罪被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月29日被中方县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，同年6月28日经湖南省中方县人民检察院决定被取保候审，同年10月9日经湖南省中方县人民法院决定，由中方县公安局执行逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人黄生龙，湖南五溪律师事务所律师。湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人王晓飞、潘松柏非法经营罪一案，于二〇一六年十二月十四日作出（2016）湘1221刑初84号刑事判决。原审被告人王晓飞、潘松柏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月31日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴、书记员姚林欢出庭履行职务，上诉人王晓飞、潘松柏及其辩护人黄生龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南省中方县人民法院判决认定：1、2015年3月至10月，被告人王晓飞十余次通过客运车辆托运的方式将其从重庆、贵州等地收购的和天下香烟贩卖给在新晃侗族自治县柏树林320国道旁经营新晃特产总汇店的李某，李某通过自己持有的其丈夫姐姐陈某的建设银行卡及工商银行卡以银行转账的方式向王晓飞支付购烟款共计81178元。2、2014年上半年至2016年1月，被告人王晓飞数十次通过直接送货或车辆托运的方式将其从重庆、贵州等地收购的和天下品牌的香烟贩卖给在新晃侗族自治县城教育局旁经营湘联烟酒商行的被告人潘松柏，其中有三次系潘松柏现金交易支付的购烟款共计21750元，通过持有的其本人及杨某1、王某的建设银行卡以银行转账的方式支付给王晓飞购烟款共计1134341元。另查明，2008年8月被告人潘松柏以伪造的身份信息在新晃侗族自治县工商局办理了新晃湘联烟酒商行，后在申请办理烟草专卖零售许可证时被新晃烟草局工作人员发觉后，原办理的工商营业执照亦被注销；之后潘松柏通过他人介绍联系到杨某1，杨某1以自己的身份信息办理了新晃湘联烟酒商行的个体工商户营业执照，并与潘松柏一起到新晃烟草局以杨某1的名义办理了烟草专卖零售许可证。2016年7月13日，新晃湘联烟酒商行以潘松柏妻子胡某的名义重新办理了烟草专卖零售许可证。还查明，2016年1月28日22时许，公安民警在怀化火车站站台将王晓飞抓获，当场从其随身携带的物品中查获卷烟89条，后公安民警从王晓飞租住的房屋内查获卷烟1415条，从王晓飞处扣押现金40600元；湖南省烟草专卖局出具价格证明，证明上述查获卷烟价值为318195元，湖南省质量监督检测站出具卷烟鉴别检验报告，证明上述查获的卷烟中除74条中华（硬）香烟、1条南京（九五）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余的卷烟均系真品卷烟；上述卷烟经处理，变卖得价款15万元。另被告人王晓飞到案后，于2016年8月2日主动向公安机关检举、揭发邓某涉嫌非法经营犯罪行为。该院认定上述事实的证据有：抓获经过，王晓飞与潘松柏所持有的银行卡银行交易流水明细表，经潘松柏签字确认的王某、杨某1银行卡复印件，个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，司法鉴定检验报告书等书证，证人李某、申某请、杨某1、廖某、张某、胡某的证言，被告人王晓飞、潘松柏的供述与辩解。该院认为：被告人王晓飞、潘松柏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可经营卷烟，扰乱烟草专卖管理市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，被告人王晓飞到案后有揭发他人犯罪行为，且查证属实，应当认定为有立功表现，依法可以减轻处罚；被告人潘松柏自动投案并如实供述自己罪行后又翻供，不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十八条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：一、被告人潘松柏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。二、被告人王晓飞犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、对在案扣押的卷烟变价款十五万元，依法予以没收，上缴国库。上诉人王晓飞上诉提出：1、一审认定自己与潘松柏非法经营罪中烟草款的1134341元人民币，其中包含了20万的借款与一部分酒款。2、案发后，自己认罪态度较好，积极配合办案，具有立功表现，要求法院减轻处罚的幅度大些。3、自己家中有特殊困难，要求二审法院能综合考量，判处缓刑。上诉人潘松柏上诉提出：1、自己有烟草专卖许可证经营，并非无证经营卷烟。2、自己通过银行转账的形式给王晓飞的款项中有90万左右的酒款及20万的借款，烟款只有4万元左右。3、公安机关的讯问存在欺骗和诱供行为，自己之前的供述均是按照公安机关的要求回答的。上诉人潘松柏在二审庭审中变更其上诉理由及请求，当庭称原判认定的事实和金额属实并表示认罪，要求二审法院能认定其具有自首情节，依法改判其缓刑或者发回重审。辩护律师黄生龙辩护提出：鉴于潘松柏当庭自愿认罪，且对一审判决认定的事实没有异议，建议二审法院认定潘松柏具有自首情节，改判其缓刑。湖南省怀化市人民检察院二审提出：一审判决以非法经营罪判处上诉人王晓飞、潘松柏刑罚，判决认定的事实清楚，适用法律准确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，二上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持一审判决，但鉴于潘松柏二审当庭认罪态度，请法庭综合考虑。二审经审理查明：1、2008年7月31日，上诉人潘松柏租用新晃侗族自治县中山路教育局对面的一个门面准备开设一家烟酒商行。同年8月11日,潘松柏以伪造的身份证到新晃侗族自治县工商局注册登记成立“新晃湘联华烟酒商行”；之后,潘松柏又以伪造的身份证到新晃侗族自治县烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，但因被新晃侗族自治县烟草专卖局工作人员识破而未果。2009年1月12日,“新晃湘联华烟酒商行”的个体工商户营业执照被注销。2009年1月13日，潘松柏通过他人介绍联系到杨某1，并借用杨某1的身份证给其经营的新晃湘联烟酒商行办理个体工商户营业执照；之后，杨某1在潘松柏陪同下到新晃侗族自治县烟草专卖局，以杨某1的名义给潘松柏经营的新晃湘联烟酒商行办理了烟草专卖零售许可证。2014年4月至2016年1月期间，上诉人王晓飞在未取得烟草专卖许可证的情况下，先三次将其所收购的和天下牌香烟共计25条直接带到新晃湘联烟酒商行卖给上诉人潘松柏，潘松柏分别支付购烟款现金人民币共计21750元；二人相互取得信任后,王晓飞又数十次先通过手机电话、短信联系,再以车辆托运的方式将其从重庆等地收购的和天下牌等品牌的香烟贩卖给潘松柏，潘松柏则先后67次通过其卡号为62×××39的建设银行卡账户及所持有的户名为“杨某1”、卡号为62×××23的建设银行卡账户、户名为“王某”、卡号为62×××87的建设银行卡账户,以银行转账的方式支付给王晓飞购烟款共计人民币1134341元。案发后,新晃湘联烟酒商行于2016年7月13日以潘松柏妻子胡某的名义重新办理了营业执照和烟草专卖零售许可证。2、2015年3月至10月，上诉人王晓飞先后十余次先通过手机短信联系，再通过客运车辆托运的方式将其从重庆等地收购的和天下牌香烟贩卖给在新晃侗族自治县柏树林320国道旁经营新晃特产总汇店的李某，李某则先后9次分别通过所持有的户名均为“陈某”、卡号分别为62×××03、62×××22的工商银行卡、建设银行卡账户，以银行转账的方式支付给王晓飞购烟款共计人民币81178元。另查明：2016年1月28日22时许，公安民警在怀化火车站站台将乘K579次列车从重庆返至怀化的上诉人王晓飞抓获，并当场从其随身携带的物品中查获、扣押贵烟(硬小国酒香)、软中华等不同品牌的香烟共计89条和现金人民币34100元；随后,公安民警又从王晓飞的住处查获、扣押软中华、和天下等30余个品牌的香烟共计1415条、现金人民币6500元及王晓飞记录其买卖香烟的送(销)货单8张、账单25张、银行票据5张等物。湖南省烟草专卖局出具价格证明，证明上述被扣押的卷烟价值共计人民币318195元；湖南省质量监督检测站出具卷烟鉴别检验报告，证明上述查获的卷烟中除74条中华（硬）香烟、1条南京（九五）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余的卷烟均系真品卷烟。后上述被扣押的卷烟因易变质、不宜保存,已被公安机关处理变卖，所得价款共计人民币15万元被公安机关作为公安其他暂扣款上缴至财政账户。上诉人王晓飞被抓获归案后，于2016年8月2日主动向公安机关检举揭发邓某涉嫌非法经营犯罪行为，并已经公安机关查证属实。2016年3月15日、17日,上诉人潘松柏在公安机关对其进行调查询问时,主动交代了非法经营卷烟的犯罪事实。同年3月29日,潘松柏接到公安机关要其到新晃侗族自治县烟草专卖局接受询问的电话通知后,主动到新晃侗族自治县烟草专卖局；当日，潘松柏被公安机关刑事拘留。上述事实，有下列经一审、二审庭审质证且查证属实的证据证明，足以认定：1、书证（1）公安机关出具户籍信息资料，分别证明了上诉人王晓飞、潘松柏的出生年月、住址等基本身份。（2）怀化市公安局经济犯罪侦查支队、中方县公安局分别出具的抓获经过、到案经过及公安机关的询问笔录，分别证明：①上诉人王晓飞于2016年1月28日在怀化火车站被公安民警抓获归案的经过。②2016年3月15日、17日,上诉人潘松柏在公安机关对其进行调查询问时,主动交代了非法经营卷烟的犯罪事实。同年3月29日,潘松柏接到公安机关要其到新晃侗族自治县烟草专卖局接受询问的电话通知后,主动到新晃侗族自治县烟草专卖局；当日，潘松柏被公安机关刑事拘留。（3）广东省增城市人民法院（2006）增法刑初字第437号、浙江省宁波市海曙区人民法院（2011）甬海刑初字第524号刑事判决书，证明了上诉人王晓飞、潘松柏前科犯罪被判处刑罚的情况。（4）经上诉人潘松柏签字确认的王某、杨某1银行卡复印件，证明：户名为“王某”、卡号为62×××87的中国建设银行龙卡通（储蓄卡）及户名为“杨某1”、卡号为62×××23的中国建设银行龙卡通（储蓄卡）均由潘松柏保管并使用。（5）个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，证明：新晃湘联烟酒商行的经营者为“杨某1”，经营许可范围为卷烟、雪茄烟，经营许可证有效期自2014年1月1日至2018年7月31日。（6）上诉人潘松柏书写的保证书一份，证明：2009年5月14日，潘松柏因其户口属外地户口，不能在该县给其开办的新晃湘联烟酒商行办理工商注册及烟草专卖许可证，便于请杨某1帮忙以杨某1的名义办理相关工商注册及烟草专卖许可证，并书面保证新晃湘联烟酒商行任何经济、民事、刑事行为与杨某1没有任何关系，由其本人承担所有责任。（7）新晃侗族自治县烟草专卖局出具的情况说明一份，证明：上诉人潘松柏未在其局办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发企业许可证。（8）从怀化市烟草公司物流中心芷江中转站提取复印的《送货情况一览表-怀化》，证明：2015年11月19日至2016年1月8日，怀化市烟草公司物流中心芷江中转站给新晃湘联烟酒商行配送香烟的情况及相关《送货情况一览表-怀化》中的客户签收栏的签名为“杨某1”。（9）经证人李某指认并签字确认的相关借记卡账户历史明细清单、银行卡账户交易流水明细表，证明：2015年9月22日至11月12日，李某先后6次通过户名“陈某”、卡号为62×××03的中国工商银行卡账户以银行转账的方式支付给上诉人王晓飞购烟款共计人民币53173元；2015年3月23日至4月13日，李某先后3次通过户名为“陈某”、卡号为62×××22的中国建设银行卡账户以银行转账的方式支付给王晓飞购烟款共计人民币28005元。以上共计人民币81178元。（10）经上诉人王晓飞、潘松柏分别指认并签字确认的个人活期明细查询单、DDC个人活期明细账查询单，证明：2014年4月20日至2016年1月27日期间，潘松柏先后67次通过其卡号为62×××39的建设银行卡账户及户名为“杨某1”、卡号为62×××23的建设银行卡账户和户名为“王某”、卡号为62×××87的建设银行卡账户，以银行转账的方式给王晓飞支付购烟款共计人民币1134341元。（11）搜查笔录、检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明:2016年1月28日,公安机关在怀化火车站抓获上诉人王晓飞时,从其身上及所携带的黑色拖式箱子、绿色迷彩袋子、蓝色旅行袋子内查获、提取、扣押了贵烟(硬小国酒香)、软中华等不同品牌的香烟共计89条和现金34100元。随后,公安机关对上诉人王晓飞的住处怀化市鹤城区城北宝家山4栋1楼柴棚进行搜查，查获、扣押了软中华、和天下等30余个品牌的香烟共计1415条、现金6500元及王晓飞记录其买卖香烟的送(销)货单8张、账单25张、银行票据5张等物。（12）中方县公安局出具的《关于处理王晓飞非法经营案扣押香烟的报告》及《湖南省非税收入一般缴款书》，证明：上诉人王晓飞被依法扣押的1504条不同品牌的香烟因易变质、不宜保存,已被公安机关依法处理，所得价款共计人民币15万元已被作为公安其他暂扣款上缴给财政。（13）怀化市公安局直属分局、中方县公安局出具的说明及相关的立案决定书、拘留证各一份，证明：2016年8月2日,上诉人王晓飞向公安机关检举揭发了邓某非法经营的犯罪行为；同年10月14日,怀化市公安局直属分局决定对邓某非法经营案立案侦查；同年10月25日,涉嫌犯罪的邓某被依法刑事拘留。（14）相关的电话通话详单、短信聊天记录等,证明:2015年9月至2016年1月,上诉人王晓飞、潘松柏分别使用号码为151××××4396、186××××2088的手机多次进行电话联系及二人以手机短信的方式联系买卖香烟的品牌、数量及托运、接收香烟的时间、车辆牌号等。2、卷烟鉴别检验报告、司法鉴定检验报告等（1）湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、湖南省烟草专卖局出具的价格证明，证明：公安民警从王晓飞处扣押的1504条香烟中除74条硬中华牌卷烟、1条南京牌九五之尊型卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余的均为真品卷烟，香烟价值合计318195元（其中假冒注册商标且伪劣卷烟金额共计34300元）。（2）南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定检验报告书，证明：（1）案发后，南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所手委托依法对上诉人王晓飞所使用的手机进行数据恢复的情况。（2）上诉人王晓飞所使用的手机数据被恢复后，经审查发现该手机的收件箱中有建设银行通知王晓飞尾号为8281的银行账户收到潘松柏部分转账款的短信记录等。3、证人证言（1）证人吴某、程某（均系重庆市经营烟酒商行的人员）等人的证言,分别证明上诉人王晓飞曾到本吴某、程某等人经营的烟酒商行收购过香烟。（2）证人李某的证言，证明：2015年至2016年期间，上诉人王晓飞先后十余次通过怀化至新晃的大巴将“和天下”牌的香烟卖给新晃特产总汇店的李某,李某使用户名为陈某、卡号为62×××03的中国工商银行卡和卡号为62×××22的中国建设银行卡给王晓飞支付购烟款，共计人民币八、九万元。（3）证人杨某1的证言，证明：上诉人潘松柏因在新晃不能办理新晃县烟草专卖零售许可证，便借用杨某1的身份证为其经营的新晃湘联烟酒店办理了烟草专卖零售许可证；同时，因从新晃侗族自治县烟草专卖局进购香烟需要店主的银行账号转账，潘松柏又以杨某1身份证办了一张银行卡，这张银行卡一直由潘松柏使用。杨某1未参与湘联烟酒店的经营，亦未参与分成。（4）证人申某请（系新晃侗族自治县烟草公司工作人员）的证言，证明：2008年潘松柏以虚假的身份证到新晃侗族自治县烟草局办理烟草专卖零售许可证时，被申某请发现，申某请将潘松柏申请材料退还潘松柏，未给潘松柏办证。后潘松柏再未向新晃侗族自治县烟草局提出办理烟草证的申请。（5）证人廖某（系新晃侗族自治县烟草公司工作人员）的证言，证明：廖某于2010年左右给新晃籍男子杨某1办理过烟草专卖许可证，办证时是杨某1向其申请办证，并且提供了相应的手续，当时另一男子一直在旁边陪着，证办好后也是杨某1一个人到领取。2011年至2015年9月，廖某担任稽查员，负责对新晃中山路等片区的烟酒行进行检查工作。廖某每次到新晃湘联烟酒商行检查，潘松柏都冒充杨某1，直到潘松柏被抓获，廖某才知道潘松柏冒用杨某1的身份经营湘联烟酒商行。（6）证人张某（系新晃侗族自治县烟草公司工作人员）的证言，证明：张某于2015年10月份开始给新晃湘联烟酒商行配送卷烟，该烟酒商行都是一个外地籍男子接烟，每次张某配送卷烟到该烟酒商行喊杨老板时，该男子都回答“嗯”或者“到”，并且签的是杨某1的名字，直到该烟酒行被查获，张某才知道潘松柏冒充杨某1身份。（7）证人胡某（系上诉人潘松柏之妻）的证言，证明：新晃湘联烟酒商行销售的飞天茅台是潘松柏到贵州购进的或在新晃锦云商行购买的，胡某不认识王晓飞，不清楚潘松柏是否从王晓飞处进过烟和酒。4、被告人的供述和辩解（1）上诉人王晓飞的供述与辩解，①2014年至2016年，王晓飞在未办理烟草专卖许可证的情况下一直在怀化、邵阳、重庆等地从事非法倒卖烟草的生意，其中重庆的上线有“吴老板”、“大渡口”等人,邵阳的上线有“陶某”、“王老板”等人，怀化的上线有“唐某”、“曹某”等人。2016年1月28日，王晓飞从重庆进了4万9千多元的不同品牌香烟准备回怀化售卖，在怀化火车站下车时被公安机关当场抓获。②2015年3月22日至2016年1月11日期间，王晓飞跟新晃特产总汇的李某夫妇共交易“和天下”牌香烟12次，每次交易的香烟在10条到20条不等，交易前王晓飞都会在发货后发短信告诉李某送货的车牌及到货时间，王晓飞先后共收到李某夫妇烟款8万余元；③王晓飞与潘松柏的前三次交易是先由王晓飞直接将“和天下”牌香烟带到新晃湘联烟酒商行，潘松柏再支付现金，交易价格绝大多数是870元每条，极少数是865元每条或者880元每条；第一次王晓飞卖给潘松柏5条“和天下”牌香烟，得款共计4350元，第二次王晓飞卖给潘松柏10条“和天下”牌香烟，得款共计8700元，第三次王晓飞卖给潘松柏10条“和天下”牌香烟，得款共计8700元。通过三次交易后，王晓飞比较信任潘松柏，便直接通过班车或者便车将其从重庆等地收购的香烟发给潘松柏，潘松柏则通过银行转账支付购烟款给王晓飞。王晓飞使用卡号分别为62×××03O201O2116984、62×××03O2O104426878、62×××81的中国建设银行账户收取潘松柏购烟款共计67次；其中：收到潘松柏以卡号尾数为4739银行卡支付的购烟款8笔金额共计113846元，收到潘松柏以卡号尾数为5787银行卡支付的购烟款30笔金额共计631229元，收到潘松柏以卡号尾数为0723银行卡支付的购烟款29笔金额共计389266元，再加上前三次的现金交易共计110余万元。④王晓飞为了降低犯罪金额，减轻罪行而曾谎称潘松柏通过银行转账所支付的110余万元的烟款中包含其向潘松柏所借20万元左右的借款及20-30万元的酒款，这些数字都是其凭空想的，其与潘松柏的经济往来只有非法烟草交易，没有其他的借贷或者酒的交易，其与潘松柏的银行交易流水中交易的金额都是非法交易的卷烟款。（2）上诉人潘松柏的供述与辩解，①2008年7月31日，潘松柏在新晃侗族自治县中山路租了一个门面准备开烟酒商行。后潘松柏到该县烟草专卖局咨询办理烟草零售专卖许可证之事，得知外地人不能在该县办理烟草专卖许可证，便用一张假的身份证到新晃侗族自治县烟草专卖局申请办理烟草零售专卖许可证，但被该局工作人员识破而未果。此后，潘松柏找到杨某1并借用杨某1的身份证到新晃侗族自治县烟草局办理了烟草零售专卖许可证。自2009年开始，潘松柏夫妇一直使用杨某1的烟草零售专卖许可证经营新晃湘联烟酒商行，杨某1没有参与该商行的经营。②新晃湘联烟酒商行进烟的渠道分别是从新晃侗族自治县烟草专卖公司、新晃的一些同行以及从王晓飞处进烟。从王晓飞那里进货“和天下”香烟绝大多数是870元一条，极少数是865元或者是880元一条。潘松柏与王晓飞的前三次是现金交易，其中第一次从王晓飞处以每条870元的价格买了5条“和天下”香烟，支付了4350元现金；第二次以每条870元的价格买了10条“和天下”香烟，支付了8700元现金；第三次以每条870元的价格买了10条“和天下”香烟，支付了8700元现金。经过这三次交易后，双方建立了信任，后来王晓飞就直接通过班车或便车给潘松柏发货。发货前，王晓飞通过短信或者电话告诉潘松柏运输香烟的车牌、车到新晃的时间、运输香烟车主的联系方式，潘松柏收货后先后67次通过自己卡号为62×××39的建行卡及所使用的户名为王某、卡号为62×××87的建行卡，户名为杨某2、卡号为62×××23的建行卡以银行转账的形式给王晓飞付购烟款共计金额人民币1134341元。潘松柏与王晓飞除了因香烟交易产生的经济来往外，二人没有经济借贷关系，潘松柏的三张银行卡与王晓飞的交易流水全部是潘松柏付给王晓飞的烟款。本院认为：上诉人王晓飞、潘松柏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营卷烟，扰乱烟草专卖管理市场秩序，情节特别严重，二上诉人的行为均已构成非法经营罪。上诉人王晓飞被抓获归案后能揭发他人犯罪行为，已经查证属实，应当认定为有立功表现，依法可减轻处罚。上诉人潘松柏自动投案后虽能如实供述自己罪行，但在一审判决前翻供否认其主要犯罪事实，称其通过银行转账支付给王晓飞的一百一十余万元款中有二十万的借款及九十万元左右的酒款，剩下的才是非法交易烟草的金额，故依法不能认定为自首。对上诉人王晓飞应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十四条，第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项进行处罚，对上诉人潘松柏依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定进行处罚。上诉人王晓飞、潘松柏上诉分别提出二人的1134341元银行转账交易款中，包含了20万的借款和90万的酒款，经查：1、王晓飞与潘松柏均在侦查机关讯问时均曾供称潘松柏通过银行转账支付给王晓飞的款全系购烟款，二人除了因香烟交易产生的经济来往外，没有其他的经济借贷关系和酒的交易。2、经王晓飞、潘松柏二人分别指认并签字确认的个人活期明细查询，证明潘松柏通过银行转账支付给王晓飞的款全系购烟款。3、没有相关的借条、收条等证据证明王晓飞曾向潘松柏借款并贩卖酒给潘松柏。4、虽王晓飞曾供称还曾供称潘松柏通过银行转账所支付的110余万元的烟款中包含其向潘松柏所借20万元左右的借款及20-30万元的酒款，但后又供称其之所以翻供是为了降低犯罪数额，借款与酒款的数字系其凭空想的；同时,王晓飞、潘松柏曾供述的酒的交易金额前后矛盾且相互不一致。故二人提出该上诉理由均不符合客观事实，本院不予采纳。上诉人王晓飞上诉提出案发后自己认罪态度较好具有立功表现，且家中有特殊困难，要求二审法院判处缓刑的上诉理由，经查其立功情节虽能成立，但原审法院在量刑时已充分考虑该情节并对其予以减轻处罚，一审法院根据上诉人王晓飞犯罪的事实、性质及量刑情节，依法所判处的刑罚并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人潘松柏上诉提出公安机关存在诱供，自己系有证经营，并非无证经营的上诉理由，经查，潘松柏并未提供充分的证据证明公安机关存在诱供情形，公安机关提供的已经庭审质证的相关讯问笔录、询问笔录，证明侦查人员在侦办本案的过程中并未对潘松柏实施过诱供行为，且相关的讯问笔录、询问笔录已经潘松柏核对修改、签字确认无误，公安机关提供的情况说明证明了公安机关依法、依程序对潘松柏进行调查取证，现无证据证明侦查人员有违法取证情形；本案中的烟草专卖许可证是烟草主管部门对经审批的特定申请主体、特定经营场所、特定经营范围而颁发的许可证件，潘松柏明知自己不具有申领新晃县烟草专卖零售许可证的资格，而冒用他人身份信息办理了烟草专卖零售许可证并使用该证进行经营，潘松柏并非合法有效的持证烟草专卖零售户，不具备从事烟草专卖零售业务的资格，故潘松柏提出该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人潘松柏及其辩护律师提出潘松柏二审当庭认罪具有自首情节，要求二审法院改判缓刑或发回重审的上诉理由和辩解意见，经查，潘松柏自动投案后如实供述了自己的罪行后又翻供，一审判决前仍未能如实供述，虽其在二审阶段又当庭认罪并如实供述其罪行，但依法不能认定为自首，且上诉人潘松柏犯罪情节特别严重，应在五年以上量刑，一审法院根据上诉人潘松柏犯罪的事实、性质及量刑情节，依法所判处的刑罚并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邵洪超代理审判员 荆 成代理审判员 李 静二〇一七年五月二日书 记 员 蒋艳群附：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以撤销原判，发回原审法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。