（2017）津02民终2801号
裁判日期: 2017-05-02
公开日期: 2017-06-02
案件名称
栗建刚、娄业朋建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
天津市第二中级人民法院
所属地区
天津市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
栗建刚,娄业朋
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
全文
天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2801号上诉人（原审被告）：栗建刚，男，1979年1月21日出生，汉族，自由职业者，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：满志有，天津品诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄业朋，男，1989年3月27日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人栗建刚因与被上诉人娄业朋建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第11401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。栗建刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回娄业朋的一审诉请。事实和理由：涉案工程尚未完工，仍有多处天线未安某，截至目前该工程尚未验收交付；娄业朋负责安某的是两种天线，一种是全向天线，一种是定向天线，全向天线已大部分安某，定向天线由于当时没货，所以就没有安某，2015年9月27日娄业朋将定向天线取走，但一直未安某，双方发生纠纷，栗建刚无奈另行购买定向天线并雇佣证人进行安某，因此一审法院仅以与鉴定单位沟通为由认为不包括安某定向天线，属于明显错误，鉴定单位只是对工程量进行鉴定，而无权鉴定工程内容，而且，鉴定单位对于已经安某的所有点位进行统计，其中包含了证人安某的定向天线；关于案件受理费，按照一审判决支持娄业朋诉请的比例，娄业朋应承担724.6元，栗建刚承担1122.4元。娄业朋辩称，驳回上诉，维持原判。事实和理由：施工材料由甲方统一放到施工现场，乙方进行施工，乙方已将全部工程施工完毕；《工程施工承包合同》约定的工程内容为打眼、铺管、穿线、线甩到管道井，法院也委托鉴定单位作了鉴定，且双方签字确认，但是一审法院漏判了鉴定费。娄业朋向一审法院起诉请求：一、判令栗建刚给付工程款即材料款51040元；二、栗建刚支付2015年12月1日至2016年1月28日的滞纳金30113.6元；三、栗建刚支付2015年12月1日至2016年1月28日的违约金727.7元；四、本案诉讼费由栗建刚承担。一审法院认定事实：2015年9月24日，原、被告签订《工程施工承包合同》，约定：被告为甲方，原告为乙方，甲方将塘沽远洋城滨尚花园天线安某工程发包给乙方，工程内容为打眼、铺管、穿线、线甩到管道井；工程包工不包料，按设计预算定额暂定为51040元，3号楼184点、4号楼184点、5号楼184点、6号楼84点、7号楼184点、8号楼184点、10号楼184点、15号楼48点，合计1236点，地下停车场40点，每个点位40元，实际完成的工程量有增加的，按甲乙双方共同确认的增加后的工程量进行结算，结算合同价以审定的工程价为准；费用结算约定：乙方在工程验收后15个工作日内，向甲方办理结算，结算时间是2015年11月30日，如若延期支付工程款，甲方必须向乙方支付滞纳金，延期一天，应交付合同额的1%，以此类推；甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如逾期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金。就上述合同条款的签订，原告称系施工完毕后方才签订，被告对此不予认可，称合同签订后原告至今未有施工完毕。审理中，原告申请，对其施工完成的工程量进行鉴定，法院委托中国建设银行股份有限公司天津市分行司法鉴定部门进行鉴定，结果为：塘沽远洋城滨尚花园天线安某工程实际完成工程量为1244个点位。一审法院认为，因原告系没有施工资质的个人，其与被告签订的《工程施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应属无效合同。因涉案工程已实际交付，根据规定，承包人有权请求支付工程款。本案争议焦点为原告实际施工的工程量。经原告申请，法院委托鉴定部门对原告实际施工的工程点位针对图纸和现场进行了鉴定，结果为共计1244个点位。按照合同约定的每个点位40元的单价进行计算，工程价款为49760元。关于被告抗辩原告未能完工一节，因合同并未明确原告有安某定向天线的义务，经和鉴定单位沟通，合同约定的“线甩到管道井”之说法并非包括安某定向天线这一施工内容，故对被告上述抗辩理由，不予采信。综上，原告主张被告给付工程款应以实际鉴定工程量进行计算。至于原告同时主张滞纳金和违约金，因原、被告双方诉前未能进行结算，系本案中通过鉴定确认的工程价款，故被告应自原告起诉之日起支付应付款利息。原告主张至2016年1月28日，予以照准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、被告于判决生效之日起十日内给付原告工程款49760元，并自2015年12月17日始至2016年1月28日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1847元，原告负担55元，被告负担1792元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，娄业朋在一审审理期间缴纳咨询费2060元。本院认为，人民法院以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案中，在案的《工程施工承包合同》虽为无效合同，但是该合同约定建设内容为“工程项目内容天线安某本合同所要完成的主要内容打眼、铺管、穿线、线甩到管道井”系双方真实意思表示，上诉人主张除合同约定的主要内容以外还应包含安某定向天线，但是该主张合同依据不足。与此同时，上诉人在一审期间提交的“塘沽远洋城滨尚花园工程施工协议”的主要内容为“针对塘沽远洋城滨尚花园工程尚未完工部分，经双方实际测量，共有478个点位未完工，郭艳平负责将剩余的点位完工，……”，该证据亦不能证明系由案外人施工完成本案涉案工程内容，理由为：其一、该施工协议不具备《中华人民共和国合同法》第十二条规定的合同一般包括的条款内容；其二、上诉人在一审提交的“郭艳平负责施工部分”显示计划安某点位为电梯和地下停车场，总计478个点位，2016年2月5日、2月6日两张收条均为郭艳平收到工程款，其中2月6日收条上附“塘沽远洋城滨尚花园收尾工程装定向天线449、每个点40元、共17960，电梯出线、每部电梯300元、共28部、共8400”等内容，如前所述，无法认定前述施工内容属于被上诉人的合同义务；其三、二审中，上诉人自认被上诉人施工完成775个点位，双方合同约定共计1276个点位，1276-775=501，501与478不一致；以一审法院委托鉴定单位所作鉴定结果1244个点位为依据计算，1244-775=469，469与478亦不一致。同理，“领料人：潘军”的书面材料亦不能证明存在被上诉人领取定向天线的事实。关于工程验收问题，被上诉人仅施工部分楼栋及地下停车场，均已实际交付，上诉人关于待塘沽远洋城滨尚花园小区整体验收后再给付工程款的主张，依据不足，不予支持。关于案件受理费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“……；部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；……”，据此，上诉人关于该问题的上诉理由亦依据不足，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费813元，由上诉人栗建刚负担813元。本判决为终审判决。审 判 长 哈 欣审 判 员 王 新代理审判员 李 敏二〇一七年五月二日书 记 员 李珊珊 更多数据：