（2017）浙01刑终388号
裁判日期: 2017-05-19
公开日期: 2017-07-04
案件名称
胡晓东开设赌场二审刑事裁定书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
胡晓东
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终388号原公诉机关杭州市江干区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡晓东，男，1982年12月24日出生，汉族，高中文化，户籍地临泉县。因本案于2015年9月14日被取保候审，2017年3月30日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。辩护人姚琦、嵇德武，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人胡晓东犯开设赌场罪一案，于2017年3月30日作出（2017）浙0104刑初9号刑事判决。被告人胡晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年3月起，被告人胡晓东在杭州市江干区九堡街道格畈家园北苑1排24号经营棋牌室，提供7台投币型麻将机并设定赌博方式，供他人以“下一位麻将”的形式赌博，共计抽头获利人民币（以下币种同）10万余元。其间，胡晓东雇佣康某、邓某2在上述地点从事收取抽头款、日常管理等工作。2015年9月14日凌晨，公安机关从上述棋牌室现场查获麻将机7台、麻将2副、在麻将机内查获抽头款108元。一审期间，胡晓东退出违法所得10万元。原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定判决：（一）被告人胡晓东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5万元。（二）暂扣于杭州市公安局江干区分局的赌具麻将机7台、麻将2副，赃款108元，由扣押单位予以没收；暂扣在案的违法所得10万元予以追缴，上缴国库。被告人胡晓东上诉提出，其仅抽头获利一二万元，原判认定其抽头获利10万余元不正确，请求二审依法改判。其辩护人提出，原判认定胡晓东抽头获利数额的事实不清，胡晓东具有自首和退赃等减轻、从轻处罚情节，请求二审改判胡晓东缓刑。经审理查明，原判认定被告人胡晓东开设赌场的事实，有证人康某、邓某2、胡某1、王某、胡某2、朱某、李某1、胡某4、李某2、郑某、姜某、吴某的证言，检查笔录、证据保全决定书、扣押决定书及清单、赌具照片、赃款照片，赌博规则，法医精神病鉴定意见书及病历资料、情况说明，退出赃款的票据，查获经过、行政处罚决定书、户籍证明等证据证实。被告人胡晓东在侦查阶段曾供认，一审庭审时亦供认不讳，相关供述内容与前述证据能够相互印证。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。关于被告人胡晓东及其辩护人对原判认定的抽头获利数额提出的异议，经查：（1）原判认定被告人胡晓东开设赌场抽头获利的事实清楚、证据确实充分。公安机关的查获经过材料证明，2015年9月14日凌晨零时20分许，公安机关查获涉案赌场即胡晓东经营的棋牌室，并查获赌场工作人员邓某2、康某及其他参赌人员；同日1时30分许，胡晓东亦归案。康某、邓某2及胡晓东的在案笔录证明，同日凌晨2时43分至5时24分，公安机关先后询问了康某、邓某2和胡晓东。其中，康某受胡晓东雇佣管理棋牌室并负责抽头款的收取，其交代棋牌室平均每天抽头获利约800元，至案发共计抽头获利约15万元，并交代被查获前二天棋牌室分别抽头获利900多元和1280元；邓某2自2015年5月下旬起到棋牌室当服务员，其交代的棋牌室每天抽头获利数额与康某的交代基本一致；胡晓东交代，其自2015年3月经营棋牌室以来，共计抽头获利约12万元，其中8万余元用于支付棋牌室转让款、房租、水电费、员工工资，其余用于其日常支出，并且也交代被查获前二天康某分别给其营业款900多元和1280元，与康某交代的细节相互印证。此外，“下一位麻将”赌博规则、康某的证言、李某1等参赌人员的证言相互印证还证明，“下一位麻将”的1台麻将机每小时可以抽头获利50余元，结合棋牌室内设置的麻将机数量、营业时间，进一步印证了胡晓东及康某、邓某2前述交代的抽头获利数额具有客观真实性。一审庭审时，胡晓东当庭表示对上述证据内容无异议，并对原公诉机关指控其抽头获利10万余元供认不讳。因此，综合上述证据，原判认定抽头获利数额为10万余元，证据确实充分。辩护人关于原判认定的该部分事实不清的意见，不予采纳。（2）胡晓东上诉翻供后对其抽头获利数额提出的辩解不能成立。综合胡晓东在侦查阶段的供述、一审庭审时的当庭供述及二审期间提出的辩解，胡晓东归案当日最初二次接受询问时，均交代其经营棋牌室后共计抽头获利约12万元，但被告知因涉嫌犯罪被取保候审后，其便在此后的多次供述中逐步翻供和提出新的辩解。归案当晚在取保候审后第一次接受讯问时，胡晓东的供述开始出现变化，辩称抽头获利数额为10余万元；2016年7月26日，胡晓东再次改变供述，辩称抽头获利约9.4万元；同年8月9日和8月11日，胡晓东第三次改变供述，辩称除了支付康某、邓某2的工资外，仅抽头获利2.7万元，并称最初到案时因“迷迷糊糊”、“有点害怕”而作了虚假交代；一审庭审时，胡晓东虽然当庭表示认罪并对原公诉机关指控其抽头获利10万余元供认不讳，但上诉后又一次翻供且翻供内容与侦查阶段相比也出现了重大变化，辩称其仅抽头获利一二万元。综上，胡晓东翻供后的供述反复、供述内容自相矛盾，对推翻归案当日及一审庭审时的认罪供述不能作出合理解释，故其相关辩解内容缺乏客观真实性，不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人胡晓东组织赌博，为赌博提供场所、设定赌博方式并提供赌具，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。胡晓东归案后未能如实供述自己的罪行，依法不能认定其具有自首情节。胡晓东在一审期间退出违法所得，原判已经认定并在量刑时予以了从轻处罚，辩护人再以此请求对胡晓东从轻处罚缺乏依据。胡晓东开设赌博犯罪的情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判依据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑三年二个月并处罚金，量刑并无不当。胡晓东及其辩护人提出的改判请求，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋祖峰审 判 员 蒋科宇代理审判员 郑 庚二〇一七年五月十九日书 记 员 陆勋潮 更多数据：搜索“”来源：