（2017）新01民终1129号

裁判日期: 2017-05-19

公开日期: 2017-05-22

案件名称

吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司新疆八钢钢管有限责任公司劳动争议二审民事裁定书

法院

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

所属地区

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

吴赖,新疆融鑫人才服务有限责任公司,新疆八钢钢管有限责任公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2017）新01民终1129号上诉人(原审原告)：吴赖女，女，1973年10月10日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市银川路八家户4队。委托诉讼代理人：仲玉全，新疆仕诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯正月，新疆仕诚律师事务��律师。被上诉人(原审被告)：新疆融鑫人才服务有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市新市区北京中路***号西部豪庭*号楼****室。法定代表人：石凤云，新疆融鑫人才服务有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：周静，女，1970年3月12日出生，汉族，新疆融鑫人才服务有限责任公司业务经理，住乌鲁木齐市经济技术开发区河南西路279号5号楼1单元502号。被上诉人(原审被告)：新疆八钢钢管有限责任公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区喀什西路***号***室。法定代表人：胡居忠，新疆八钢钢管有限责任公司经理。委托诉讼代理人：廖学军,男，1968年11月24日出生，汉族，新疆八钢钢管有限责任公司焊管作业区党支部书记，住乌鲁木齐市头屯河区八一路271号楼2单元501号。委托诉讼代理人：孙咏梅，女��1970年10月31日出生，汉族，新疆八钢钢管有限责任公司法律顾问，住乌鲁木齐市头屯河区顺河路56号楼3单元101号。上诉人吴赖女因与被上诉人新疆融鑫人才服务有限责任公司、新疆八钢钢管有限责任公司劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理，上诉人吴赖女的委托诉讼代理人仲玉全、冯正月，被上诉人新疆融鑫人才服务有限责任公司委托诉讼代理人周静，被上诉人新疆八钢钢管有限责任公司的委托诉讼代理人廖学军、孙咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴赖女的上诉请求：1、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司补缴吴赖女自2011年1月至2011年2月份的社会保险；2、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司��付吴赖女2011年1月至2016年2月解除劳动合同的经济补偿金22818元；3、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付吴赖女自2011年1月至2016年2月29日之间的加班费157406元，新疆八钢钢管有限责任公司承担连带给付责任；四、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司补发吴赖女未休带薪休假工资10500元，新疆八钢钢管有限责任公司承担连带给付责任；五、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付吴赖女未签订劳动合同的二倍工资41837元。事实和理由：我于2011年1月以劳务派遣的方式在新疆八钢钢管有限责任公司从事钢管生产加工工作，新疆融鑫人才服务有限责任公司没有按时为我缴纳社保，我每天工作时间超过八小时，周末没有正常的双休，法定节假日没有正常休息或被安排调休。只给我发放基本工资，没有依照法律规定支付加班费，我也没有享受过带薪年休假，因新疆融鑫人才��务有限责任公司欠缴社保，拖欠加班费，导致我离开公司，新疆融鑫人才服务有限责任公司应当补缴欠缴社保，并支付我未签订劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿金、加班费、带薪年休假工资。新疆融鑫人才服务有限责任公司辩称，不同意吴赖女的上诉请求。我公司不存在欠缴其社会保险的情形。吴赖女单方提出解除劳动关系，我公司不应支付经济补偿金。吴赖女的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，且均已经超过法定的仲裁时效。请求二审法院维持一审判决。新疆八钢钢管有限责任公司辩称，我公司与新疆融鑫人才服务有限责任公司是承揽关系，与吴赖女之间不存在劳动关系，吴赖女要求我公司承担责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求二审法院维持一审判决。吴赖女向一审法院起诉请求：1、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司补缴吴赖女自2011年1月至2011年5月份的社保；2、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付吴赖女2011年1月至2016年2月解除劳动合同的经济补偿金22818元；3、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付吴赖女自2011年1月至2016年2月29日之间的加班费157406元，新疆八钢钢管有限责任公司承担连带给付责任；四、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司补发吴赖女未休带薪休假工资10500元，新疆八钢钢管有限责任公司承担连带给付责任；五、请求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付吴赖女未签订劳动合同的二倍工资41837元。一审法院认定事实，2011年3月，吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司建立劳动关系后被派往新疆八钢钢管有限责任公司工作。2011年3月2日，吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司签订劳动合同。吴赖女自2016年3月14日起主动��职未再上岗工作。新疆融鑫人才服务有限责任公司为吴赖女缴纳了2011年3月至2016年3月期间的社会保险费用。吴赖女因补缴社会保险、支付解除劳动关系经济补偿金、加班费、带薪年休假工资、未签订劳动合同二倍工资等与新疆融鑫人才服务有限责任公司、新疆八钢钢管有限责任公司发生劳动争议申请劳动仲裁提出解除劳动合同并主张相应赔偿费用。2016年8月8日，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2016]第478号仲裁裁决，裁决：一、解除吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司之间的劳动关系，新疆融鑫人才服务有限责任公司为吴赖女出具解除劳动关系证明书；二、驳回吴赖女的其他仲裁请求。吴赖女不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有相应证据或者不足以证明事实主张的应当承担举证不利的法律后果。本案中，吴赖女称其先前已在新疆八钢钢管有限责任公司工作，后劳动关系转移至新疆融鑫人才服务有限责任公司，工作岗位未发生变动，但未能提供相应证据予以证实。对此，根据吴赖女提供的社保缴费明细记录等证据可认定，新疆融鑫人才服务有限责任公司为吴赖女办理体检入职手续后给吴赖女缴纳2011年3月至2016年3月期间社会保险费用的事实，一审法院认定，吴赖女于2011年3月起与新疆融鑫人才服务有限责任公司建立劳动关系，吴赖女要求新疆融鑫人才服务有限责任公司为其补缴2011年1月至2011年5月份社会保险费的诉求，明显缺乏事实依据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。吴赖女作为劳动者向法院提供的作业运行记录不能充分证实存在长期加班事实，根据新疆融鑫人才服务有限责任公司提供的考勤表及工资发放记录可证实，新疆融鑫人才服务有限责任公司对吴赖女加班天数进行统计并已支付加班工资。因此，吴赖女要求新疆融鑫人才服务有限责任公司、新疆八钢钢管有限责任公司连带支付2011年1月至2016年2月29日期间加班费157406元的诉求，并无充分的事实依据与法律依据，不予支持。吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司自2011年3月建立劳动关系，双方于2011年3月2日签订劳动合同，现吴赖女要求新疆融鑫人才服务有限责任��司支付未签订劳动合同的二倍工资41837元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。吴赖女与用人单位新疆融鑫人才服务有限责任公司履行劳动关系期间，并未在当年度提出休年假申请，导致新疆融鑫人才服务有限责任公司未能对吴赖女年休假作出具体安排。故此，吴赖女要求新疆融鑫人才服务有限责任公司、新疆八钢钢管有限责任公司连带未休带薪年休假工资10500元的诉讼请求，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。新疆融鑫人才服务有限责任公司已于2016年3月前，就双方劳动关系存续期间的社会保险费用已经为吴赖女补缴完毕，不存在欠缴吴赖女社会保险费用的情形。并且，吴赖女未按照劳动法律法规关于劳动者解除与用人单位劳动关系应当提前30日书面通知用人单位的规定，而直接申请劳动仲裁要求解除劳动关系并主张解除劳动关系经济补偿金��，不予支持。据此，吴赖女要求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付2011年月至2016年2月解除劳动合同的经济补偿金22818元的诉讼请求，缺乏充分依据与正当理由，不予支持。此外，吴赖女自2016年3月14日起与新疆融鑫人才服务有限责任公司发生劳动争议后未再正常提供劳动，双方均无意愿再继续履行劳动关系。据此，一审法院认为，吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司之间的劳动关系于2016年3月14日起依法予以解除，劳动关系解除后，新疆融鑫人才服务有限责任公司应向吴赖女出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续。一审法院判决：一、吴赖女与被告新疆融鑫人才服务有限责任公司之间解除劳动关系，新疆融鑫人才服务有限责任公司向吴赖女出具解除或终止劳动关系证明书；二、驳回吴赖女的其他诉讼请求。本院二审期间，新疆八钢钢管有限责任公司提交了财务凭证中所付的付款通知书，以证实与新疆融鑫人才服务有限责任公司系承揽关系。吴赖女认可证据的真实性，但认为付款通知书载明支付款项为劳务费，证明新疆八钢钢管有限责任公司与新疆融鑫人才服务有限责任公司并非其所称的是承揽关系，而是劳务派遣关系。新疆融鑫人才服务有限责任公司对证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认可。本院认为，新疆八钢钢管有限责任公司提交的财务凭证中所附的付款通知书，证明新疆八钢钢管有限责任公司每月以“支付劳务费”的形式将款项转入新疆融鑫人才服务有限责任公司的事实，本院对该证据的真实性予以确认。另查明，1、2012年之前，新疆八钢钢管有限责任公司与新疆融鑫人才服务有限责任公司以劳务派遣用工形式使用劳动者，2012年之后新疆八钢钢管有限责任公司与��疆融鑫人才服务有限责任公司签订了承揽合同，合同约定，新疆八钢钢管有限责任公司将焊管生产加工及辅助业务生产承包给新疆融鑫人才服务有限责任公司，新疆融鑫人才服务有限责任公司负责劳动者考勤并进行生产任务的核算。2、吴赖女提供的银行流水单显示新疆融鑫人才服务有限责任公司2015年支付给其的工资为2月4586.77元，3月2814.49元，4月2782.51元，5月3082.02元，6月5901.82元，7月4469.32元，8月3592.81元，9月3347.69元，吴赖女2015年度的月平均工资为3822.18元/月。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、新疆融鑫人才服务有限责任公司是否应当补缴吴赖女2011年1月至2011年3月份的社会保险。本案中，新疆融鑫人才服务有限责任公司已于2016年3月前缴纳了吴赖女2011年3月至2016年3月期间的社会保险。吴赖女未提供证据证实其2011年1月至2月期间与新疆融鑫人才服务有限责任公司存在劳动关系，其要求新疆融鑫人才服务有限责任公司补缴此期间的社会保险费无事实依据，本院不予支持。二、新疆融鑫人才服务有限责任公司是否应当支付吴赖女2011年1月至2016年2月29日之间的加班费157406元，新疆八钢钢管有限责任公司是否应当承担连带给付责任。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……”吴赖女认为新疆八钢钢管有限责任公司与新疆融鑫人才服务有限责任公司系劳务派遣关系，但其主张作为用工单位的新疆八钢钢管有限责任公司承担连带责任与上述法律规定不符。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动��主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”本案中，吴赖女提供了作业运行记录，用以证明其存在延时、双休日、法定节假日加班工作的事实，而吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司签订的劳动合同中，约定吴赖女的工资构成为计件工资，基于此，认定领取计件工资的劳动者加班，必须满足完成计件定额任务的前提条件，而吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司并未对计件定额作出约定，现有证据亦无法查明吴赖女工作期间应完成的定额任务，故吴赖女提交的作业运行记录不足以证实其加班事实的存在，其要求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付2011年1月至2016年2月29日期间的加班工资的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。三、新疆融鑫人才服务有限责任公司是否应当支付吴赖女自2011年1月至2016年2月29日之间的加班费157406元，新疆八钢钢管有限责任公司是否应当承担连带给付责任。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”由此可见，为员工安排年休假是用人单位的义务，同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收��的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”该规定说明用人单位不向劳动者支付未休年休假工资的唯一条件是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，否则即使劳动者未提出年休假申请，用人单位也要向劳动者支付未休年休假工资。因此，一审法院以吴赖女未在当年度提出年休假申请为由驳回吴赖女主张带薪年休假工资的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1��不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人��年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案中，吴赖女于2011年3月2日与新疆融鑫人才服务有限责任公司建立劳动关系，当年度未享受年休假，即应当知道其权利被侵害，吴赖女于2016年4月25日才申请仲裁，其要求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付2014年12月31日前的未休年休假工资的请求，已过申请仲裁法定时效期间，且又不存在不可抗力，其亦未提出其他正当理由，本院不予支持。新疆融鑫人才服务有限责任公司应当依法支付吴赖女2015年1月1日至2016年3月14日期间的未休年休假工资。吴赖女2015年可享受5天年休假，2016年1月1日至3月14日期间，可享受1天年休假（74天÷366天×5天），新疆融鑫人才服务有限责任公司已发放吴赖女正常工作期间的工资收入，新疆融鑫人才服务有限责任公司与吴赖女均未提供充分证据证明吴赖女2016年实际月平均工资，故本院以吴赖女2015年月平均工资为基数，新疆融鑫人才服务有限责任公司应当支付吴赖女2015年1月1日至2016年3月14日期间的未休年休假工资为2108.76元[（3822.18元/月÷21.75天×6天×200%）]。新疆融鑫人才服务有限责任公司提交的证据不足以证实吴赖女已休年假的事实，故其不支付吴赖女年休假的抗辩理由不能成立，本院不予支持。吴赖女主张新疆八钢钢管有限责任公司对其年休假工资承担连带责任的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。四、新疆融鑫人才服务有限责任公司是否应当支付吴赖女未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，新疆融鑫人才服务有限责任公司提供2011年3月2日至2017年12月31日，新疆融鑫人才服务有限责任公司与吴赖女签订的劳动合同。吴赖女对劳动合同的本人签名的真实性无异议，但认为当时是在空白合同上签字。本院认为，吴赖女作为完全民事行为能力人，具有一定的文化水平，应当对自己在空白合同上签名的行为所导致的法律后果有足够的认识和预见，吴赖女也未提供证据证明当时签订合同之时存在欺诈、胁迫等导致合同无效的法定事由，该劳动合同可以证实新疆融鑫人才服务有限责任公司与吴赖女之间签订过书面劳动合同，故吴赖女要求新疆融鑫人才服务有限责任公司未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求不能成立，本院不予支持。五、新疆融鑫人才服务有限责任公司是否应当支付吴赖女2011年1月至2016年2月解除劳动合同的经济补偿金22818元。本案中，吴赖女主动离职未再上岗工作，新疆融鑫人才服务有限责任公司不存在法律规定的应当支付经济补偿金的情形，故吴赖女要求新疆融鑫人才服务有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6032号民事判决第一项，即吴赖女与新疆融鑫人才服务有限责任公司之间解除劳动关系，新疆融鑫人才服务有限责任公司向吴赖女出具解除或终止劳动关系证明书；二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6032号民事判决第二项，即驳回吴赖女的其他诉讼请求；三、新疆融鑫人才服务有限责任��司支付吴赖女2015年1月1日至2016年3月14日期间的未休年休假工资为2108.76元；四、驳回吴赖女的其他诉讼请求。上述新疆融鑫人才服务有限责任公司应给付吴赖女的款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴赖女负担，一审法院退还吴赖女5元；二审案件受理费10元，由吴赖女负担（已付）。本判决为终审判决。审判长　王　宏审判员　王　晴审判员　胡　颖二〇一七年五月十九日书记员　瞿佩茹关注公众号“”