（2017）渝01民终2607号
裁判日期: 2017-05-19
公开日期: 2017-06-19
案件名称
重庆同进广告传播有限公司与重庆市康德实业（集团）有限公司广告合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市第一中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
重庆市康德实业（集团）有限公司,重庆同进广告传播有限公司
案由
广告合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2607号上诉人（原审被告）：重庆市康德实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区医学院路9号3-1，统一社会信用代码9150010320344244XB。法定代表人：卢朝康，董事长。委托诉讼代理人：程卓，男，汉族，1980年10月20日出生，系该司员工，住重庆市渝中区。被上诉人（原审原告）：重庆同进广告传播有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道62号海王星科技大厦二区2层，统一社会信用代码91500000756205970P。法定代表人：况科，经理。委托诉讼代理人：刘渝，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹渝，重庆志和智律师事务所律师。上诉人重庆市康德实业（集团）有限公司（以下简称康德实业公司）因与被上诉人重庆同进广告传播有限公司（以下简称同进广告公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2016）渝0112民初14749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，于2017年5月11日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人康德实业公司的委托诉讼代理人程卓、被上诉人同进广告公司的委托诉讼代理人刘渝到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。康德实业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在签订《抵房说明》时已向被上诉人告知了房屋被抵押的事实，被上诉人在知晓房屋被抵押的情况下既未提出异议，也未到上诉人处办理抵房手续，且涉案房屋在解押后亦可办理过户手续，上诉人并无违约行为；2.即使上诉人提供了有瑕疵的房源并构成违约，但根据《广告合作协议》的约定，被上诉人可以解除合同，同时由上诉人在一周内提供无瑕疵的房源，故被上诉人要求上诉人支付广告发布费的诉请不成立。同进广告公司辩称，1.上诉人并未举示证据证明其已将涉案房屋存在权利瑕疵的情况告知了被上诉人，上诉人一直未能就涉案房屋解押，其行为已构成违约；2.《广告合作协议》的约定系被上诉人的权利而非义务，被上诉人既有权要求上诉人支付广告发布费，也有权要求上诉人另行提供房源。同进广告公司向一审法院起诉请求：1.判令康德实业公司支付广告发布费303439元以及资金占用损失，资金占用损失以303439元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年8月17日起计算至付清时止；2.诉讼费由康德实业公司承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，以康德实业公司为甲方、同进广告公司为乙方，双方签订《广告合作协议》（附件一：2012年《重庆晚报》房地产广告执行价格表、附件二：《重庆晚报》媒介工作流程、规范），约定由同进广告公司为康德实业公司在其代理的《重庆晚报》上发布广告，该协议主要约定内容为：“一、合作时间：从2012年1月1日至2012年12月31日止，共计12个月。三、付款方式：1、甲方以其开发的‘康德城市风云’项目的商品房冲抵所产生的广告费，具体方式为：（1）甲方用于冲抵广告款项的房子价格应按甲方同期同类商品销售中心当时销售一次性最低折扣计算，具体房号由双方另行签订所选房屋的确认书（详见附件）。（2）若乙方所选商品房的房款总额小于甲方实际使用的广告款，乙方可另行再选房冲抵甲方的广告款。如甲方不同意继续选房，则甲方应以转账方式支付超出房款部分的广告费用。（3）若乙方所选商品房的房款总额大于甲方实际使用的广告款，则超出部分之房款由甲方继续在乙方代理的《重庆晚报》上投放房地产广告，直至将乙方所欠房款全部冲抵，乙方不以现金方式向甲方支付超出部分的房款。如超出部分费用本合同约定时间内没有使用完，甲方可延续到以后继续使用，使用时按当时广告价格结算。甲方最迟要在1年内将超出部分广告费使用完，如果一年内还未使用完，则视为甲方放弃该部分款项权利。四、甲方权利、义务：7、甲方保证乙方所选购的商品房为没有权利瑕疵的预售房或者现房。八、违约责任：1、若乙方选购的商品房出现权利瑕疵的（包括但不限于甲方将该商品房出现抵押、一房二卖、司法查封等），乙方有权解除本合同，同时甲方在一周内提供无瑕疵房源给乙方”。2013年5月27日，双方对2012年1月1日至12月31日期间发布广告金额进行对账，明确康德实业公司应支付同进广告公司广告款934000元。2015年9月17日，以康德实业公司为甲方、同进广告公司为乙方、重庆华科广告传播有限公司为丙方，三方签订《抵房说明》，该说明载明内容为：“甲方于2012年11月13日至2013年5月31日止，在《重庆晚报》发布广告费用为417839元（大写：肆拾壹万柒仟捌佰叁拾玖元整）。甲方于2012年10月1日至2012年11月30日止，在《都市热报》发布广告费用为165000元（大写：壹拾陆万伍仟元整），共计582839元（大写：伍拾捌万贰仟捌佰叁拾玖元整），经甲乙丙三方协商一致，现甲方用《康德国际》5-23-5，建筑面积：73.94㎡，套内面积50.56㎡，折后单价15076.84元/㎡，总价762285元（大写：柒拾陆万贰仟贰佰捌拾伍元整）进行冲抵乙丙两方产生的广告费用。本次抵房冲抵首付房款582839元（大写：伍拾捌万贰仟捌佰叁拾玖元整），差额446元（大写：肆佰肆拾陆元整）由乙方以现金形式缴纳给甲方。本次抵房由重庆同进广告传播有限公司和重庆华科广告传播有限公司联合抵房，冲抵金额为：重庆同进广告传播有限公司的广告欠款417839元（大写：肆拾壹万柒仟捌佰叁拾玖元整）、重庆华科广告传播有限公司广告发布欠款165000元（大写：壹拾陆万伍仟元整）。本次抵房后，该冲抵房屋的处置及后续环节由重庆同进广告传播有限公司和重庆华科广告传播有限公司自行处理，与甲方无关”。2015年9月22日，康德实业公司策划部提出付款申请，由部门经理（项目负责人）、分管领导、合同预算部领导、财务部分管领导签字同意，并由康德实业公司集团董事长即法定代表人卢朝康签字同意。一审庭审中，同进广告公司、康德实业公司双方均确认康德实业公司已用“城市风云1-33-2”房屋冲抵部分广告款60万元；同时康德实业公司陈述“康德国际5-23-5”冲抵房屋已在签订《抵房说明》之前办理了抵押登记。一审法院认为，双方签订的《广告合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立、合法有效。协议签订后，同进广告公司按照协议约定为康德实业公司发布了广告任务，康德实业公司用“城市风云1-33-2”房屋冲抵部分广告款60万元后，双方按照协议约定再次签订《抵房说明》确认以房冲抵剩余广告款项。《广告合作协议》第四条第7项约定“甲方保证乙方所选购的商品房为没有权利瑕疵的预售房或者现房”，但现康德实业公司提供的冲抵房屋已设立抵押，致使同进广告公司无法办理过户手续，以房冲抵广告款的根本目的无法实现，康德实业公司的行为已经构成违约，因此同进广告公司主张康德实业公司支付广告发布费并要求康德实业公司承担违约责任的诉请，具有事实及法律依据，依法应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、康德实业公司于判决生效之日起十日内支付同进广告公司广告发布费303439元；二、康德实业公司于判决生效之日起十日内支付同进广告公司资金占用损失（以303439元为基数，从2016年8月17日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至付清时止）。案件受理费5850元，减半收取2925元，由康德实业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人并未举示充分的证据证明被上诉人在签订《抵房说明》时知晓并认可涉案房屋被抵押的事实，故其应当承担举证不能的不利后果。现上诉人提供了存在权利瑕疵的房屋，其行为已构成违约。另，根据《抵房说明》的约定看，该合同在性质上属于实践性合同，现约定抵债的房屋已经抵押，上诉人未与被上诉人办理相关房屋的产权变更，双方亦未就用于冲抵广告发布费的房屋另行达成抵房合意，故被上诉人有权要求上诉人支付尚欠的广告发布费及其资金占用损失。综上所述，上诉人重庆市康德实业（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5850元，由上诉人重庆市康德实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟拯审 判 员 向川代理审判员 钟慧二〇一七年五月十九日书 记 员 文苑 微信公众号“”