（2017）新40民终1237号

裁判日期: 2017-05-19

公开日期: 2018-06-26

案件名称

张利峰、邵建与林远建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张利峰,邵建,林远

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 裁 定 书（2017）新40民终1237号上诉人（原审原告）：张利峰，男，汉族，1971年8月26日出生，个体工商户，住伊宁市。上诉人（原审原告）：邵建，男，汉族，1976年6月3日出生，个体工商户，住伊宁市。两上诉人共同委托诉讼代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林远，男，汉族，1978年1月5日出生，无固定职业，住伊宁市。委托诉讼代理人：杨秋芳，新疆盛年律师事务所律师。上诉人张利峰、邵建因与被上诉人林远建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院认为，原审认定基本事实不清，程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初1735号民事判决；二、本案发回伊宁市人民法院重审。二审案件受理费10048元，退还张利峰、邵建。审　判　长　　王英奇审　判　员　　汤宜娟代理审判员　　尹玉婷二〇一八年五月十九日书　记　员　　马芙蓉新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院函（2017）新40民终1237号伊宁市人民法院：上诉人张利峰、邵建与被上诉人林远建设工程施工合同纠纷一案，我院已裁定发回你院重审，请在重审时注意以下问题：1、鉴定结论作为证据一种应当经过庭审举证、质证、认证，经查证属实符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，方可作为认定事实的依据，即定案依据。本案张利峰、邵建对诉争《鉴定意见书》提出多处异议及鉴定机构基于该异议作出的《函》一审法院未经庭审质证、逐一审理并根据关联证据及法律规定作出认定情况下，径行采信诉争《鉴定意见书》及《函》属鉴定结论代行裁判权，程序违法。2、一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）对涉案工程从事司法鉴定事宜。但该司法鉴定中心却擅自将其中混凝土强度鉴定项目（地坪质量）转委托给石河子新旺水利电力建筑材料检测有限公司（以下简称新旺公司）鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十五条第一项之规定，视为其对该鉴定项目不具有技术条件和鉴定能力。一审法院对此未予查明认定。3、张利峰、邵建对诉争《鉴定意见书》提出多处异议,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，司法鉴定中心应当派员接受法庭及双方当事人质询，否则,该《鉴定意见书》不予采信。4、张利峰、邵建申请对涉案工程整体质量进行鉴定，一审法院准许也因此予以委托,但司法鉴定中心仅对部分工程予以鉴定,对屋面防水、房屋及地坪基础、地基等漏做鉴定，剥夺了当事人通过鉴定行使举证权利，属程序违法。5、诉争《鉴定意见书》对地坪钻芯取样9处，但根据《CECS03.2007R钻芯法检测混凝土强度技术规程》规定，钻芯取样至少15处，故司法鉴定中心违反规范，一审法院未予查明。6、涉案工程屋面防水恢复价格为9808.60元的鉴定依据诉争《鉴定意见书》未反映,致事实不清。7、涉案工程外墙保温设计要求使用A1级挤塑板，双方约定也按此施工。但诉争《鉴定意见书》确认使用为B1级挤塑板，不符合设计要求。故应当拆除、重做。诉争《鉴定意见书》按差价处理没有依据，也不符合相关规范关于阻燃之规定。一审法院对此未予查明。8、诉争《鉴定意见书》明显存在以上缺陷，依据《司法鉴定程序通则》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，应当通过补充鉴定、重新质证、补充质证及重新鉴定加以解决。2018年5月19日 搜索“”