（2015）锡滨民初字第02965号
裁判日期: 2017-05-19
公开日期: 2018-02-26
案件名称
无锡市太湖新城发展集团有限公司、无锡市天主堂与江苏三兴建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
无锡市滨湖区人民法院
所属地区
无锡市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
无锡市太湖新城发展集团有限公司,无锡市天主堂,江苏三兴建工集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第二百八十一条，第二百八十三条；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第七条第一款；最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定：第九条第一款
全文
江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）锡滨民初字第02965号原告:无锡市太湖新城发展集团有限公司，住所地无锡市太湖新城金融一街10号21层。法定代表人：丁旭初，该公司董事长。原告：无锡市天主堂，住所地无锡市北塘区。负责人：郭满东，该组织司铎。委托代理人：顾坚（受两原告共同授权委托），江苏辰庚律师事务所律师。委托代理人：宋晓冬（受两原告共同授权委托），男，1977年12月22日生，，汉族，住无锡市南长区。被告：江苏三兴建工集团有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路58号。诉讼代表人：江苏三兴建工集团有限公司管理人。负责人：赵敏涛，清算组组长。委托代理人：陶新华，江苏创凯律师事务所律师。原告无锡市太湖新城发展集团有限公司(以下简称太湖新城公司)、无锡市天主堂（以下简称天主堂）与被告江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太湖新城公司和天主堂的共同委托代理人顾坚、宋晓冬，被告三兴公司的委托代理人陶新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告太湖新城公司和天主堂向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违约金6465143元（按照两份合同相加的工程款1280.2611万元，工期延误768天，从2013年1月8日起至2015年2月15日，按照年利率24%计算，计算方式为1280.2611×768/365×24%）；2、判令被告赔偿原告发生的实现债权支付的律师费259500元。事实及理由：2012年3月，天主堂（建设方）、太湖新城公司（发包方）与三兴公司（承包方）签订建设工程施工合同，由三兴公司承建无锡市滨湖区华庄天主堂工程。合同约定的工期为195天，开工日期为2012年3月19日，竣工日期为2012年9月29日。后两原告与三兴公司就上述工程变更及新增部分施工签订补充协议，约定变更及补充部分工程的开工日期为2012年9月29日，完工日期为2013年1月8日。该工程于2012年3月19日开工建设后，原告按合同约定履行了全部义务，但因被告的管理、技术等原因，该工程至2015年2月15日才竣工，拖延工期达768天。根据双方合同约定，若承包人不能在承诺工期内完成承包范围内的工程，则每拖延一天按中标价的1‰支付违约金给发包人。另约定，若一方违约，必须承担由此产生的律师费等。现要求三兴公司支付相应的逾期竣工违约金及产生的律师费。被告三兴公司辩称：1、双方在原合同中约定的工期195天的前提条件为不存在工程变更、增加和其他甲方指令等致使工期顺延变化的情况。实际履行中，原告未能提供开工条件、相应图纸，并存在工程变更、增加的情况，工期应当顺延。2、原合同在2012年3月19日开工（以开工令为准），但是原告至今未提供开工令，故工期没有相应起算点，也就没有工期。3、本案涉案工程开工后至验收，原告事实上提出了四十余项的指令，变更和增加了工程量。对此，除了工期应当顺延外，建设工程施工合同专用条款10.1也约定，如工程按发包人的要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。4、关于补充协议，只是其中一部分工程的变更和增加。该协议中的变更和增加部分的工期并非事先双方约定，而是在包括补充协议的变更和增加在内的所有工程全部完工后，双方为了将变更和增加部分列入审计范围所需，于2015年2月9日倒签所形成。按照常理，对已经发生的事实，在法律上不能构成承诺。所以，该工期不能构成事先的承诺。综上，根据合同的约定和具体履行情况，涉案工程的工期至今未确定，原告未举证证明实际工期为多少，不存在所谓的拖延工期产生相应违约责任。本院经审理认定事实如下：2012年3月，天主堂（建设方）、太湖新城公司（发包方）与三兴公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，由三兴公司承建无锡市滨湖区华庄天主堂工程。工程承包范围是施工图范围内的土建工程、饰面工程、水电安装（含暖通）、消防、外装饰、室外景观绿化等附属工程施工。合同约定的工期为开工日期：2012年3月19日（以开工令为准），竣工日期：2012年9月29日，施工总工期195天。合同价款为1015.0611万元。关于图纸，约定中标通知书发出后七天内发包人向承包人提供全套施工图共两套（含发标时一套）。关于发包人工作，包括：1、开工前保证施工现场具备开工条件，且施工单位进场前，发包人已将工地现场三面围墙封闭……5、负责完成相关规定由发包人报批的前期手续（含办理施工许可证）及时提供，确保承包人工程施工的顺利进展……7、进场施工后一周内，施工单位应对设计图纸进行全面消化，全面提出问题，若因发现问题之后造成返工或工期损失均由承包人承担。关于竣工日期，以工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为准；如工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。关于工期延误，须符合《通用条款》中允许工期顺延的条件，并均需经监理核定和发包人批准方可计算顺延天数。《通用条款》中允许工期顺延的条件为：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、设计变更和工程量增加；5、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累积超过8小时；6、不可抗力。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。关于延期违约金，约定如承包人不能在承诺工期内完成承包范围内的工程，则每拖延一天按中标价的1‰支付违约金给发包人。关于律师费，约定若一方违约，必须承担由此而产生的律师费等费用。2015年2月9日，天主堂（建设方）、太湖新城公司（发包方）与三兴公司（承包方）签订华庄天主堂变更部分及新增部分施工补充协议，根据国家计委等七部委局第30号令第十二条（五）“在建工程追加的附属小型工程，原中标单位仍具备承包能力的可以不进行施工招标”，发包人与承包人一致同意对华庄天主堂主合同内变更部分及新增部分做如下补充和修订：1、变更部分：三七灰土回填（锡太字【2012】279文）、铝合金门窗（锡太字【2012】203文）、拱形框架变更（锡太字【2012】375文、锡太会纪【2012】41号）、挂瓦条变更（锡太字【2012】778文）。新增部分：室外电力、室外给水、室外污水。2、补充协议金额：265.2万元整。……4、合同工期：开工日期2012年9月29日，完工日期2013年1月8日。……10、安全、文明施工、进度施工、质量验收、交（竣）工验收与结算、违约、索赔和争议等其他未尽事项参照主合同执行。11、本补充协议所有承诺及施工要求与华庄天主堂施工总合同相同，本补充协议只作为原合同的补充部分。涉案工程的建设工程规划许可证于2012年5月4日取得，建设工程安全监督备案于2012年8月7日取得，建设工程质量监督注册于2013年2月27日取得，建筑工程施工许可证于2013年7月18日取得。涉案工程开工令至今未开具。太湖新城公司为本案纠纷与江苏辰庚律师事务所顾坚律师签订了委托代理协议，律师代理费为259500元，江苏辰庚律师事务所开具了相应金额的律师费发票。2016年10月20日，三兴公司向连云港市赣榆区人民法院申请破产重整，同年10月28日，连云港市赣榆区人民法院裁定受理三兴公司的破产重整申请，并指定三兴公司清算组为三兴公司管理人。现三兴公司仍在破产重整过程中。本案的主要争议焦点为：一、开工日期的起算点；二、实际竣工日期；三、如逾期竣工，责任由谁承担。一、关于开工日期的起算点。原告认为，2012年3月19日，三兴公司实际进场施工，应当从此时计算开工日期。为证明该主张，原告向本院提交如下证据：1、2012年3月19日，本工程监理公司江苏安厦工程项目管理有限公司（下称安厦公司）向无锡太湖新城建设指挥部发送《监理工程备忘录》，载明：“经我监理公司项目部审查，由你单位投资的华庄天主堂工程，现场尚不具备开工条件：施工组织设计未报审、施工单位的质量、安全保证体系、应急救援预案的未报审；新建的基建项目报建资料手续不全，未取得建设项目施工许可证，按照建设部建办【1999】67号《关于加强建筑工程建筑施工许可证管理工作的通知》文件1.基本建设程序要求凡规定必须申请领取施工许可证的建设工程，未取得施工许可证的一律不得开工。但因该工程的特殊性及工期要求，施工单位已于2012年3月19日开始施工，本工程工期自2012年3月19日开始计算。则我监理部建议业主要尽快按规定要求办好手续。要求施工方尽快报审上述方案及预案、计划等。”2、2012年3月20日，安夏公司向三兴公司发送《监理工程备忘录》，载明：“贵公司承建的华庄天主堂工程已于2012年3月19日（第二次工地例会由业主定）正式开工，但贵单位施工准备期准备工作缓慢，进度滞后。”3、设计交底记录6张。证明2012年3月10日，原告在已经提交给施工方施工图的基础上，又进行了对关键技术问题进行设计交底。三兴公司的质证意见为，原告在没有开工许可、正式图纸、开工令的情况下，强制其违法施工，该情况下如果施工被质监站要求拆除，其只能全部拆除。同时在设计交底时，原告交付的仅为草图，没有审图中心盖章，图纸任何地方都可能被改动，从而造成返工。事实上在审图中心审图后基础部分的防雷、跨度梁均被修改。三兴公司认为，双方合同约定开工日期以开工令为准，开工令至今未开出，无法确定开工日期。原告还存在没有开工许可、逾期交付施工图纸等违约情形。为证明该主张，三兴公司向本院提交如下证据：1、《建设工程施工合同》，其中合同约定的开工日期为2012年3月19日（以开工令为准）。2、建设工程施工图审查合格书附件一份，证明施工图纸经无锡市建设工程设计审查中心审图的时间为2012年6月6日。3、工程文件收发记录，载明盖审图章施工图交付时间2012年6月11日，证明原告未按照合同的要求及时提供相应的图纸。原告的质证意见为，关于开工日期，双方合同约定的意思为实际开工日期如果与约定的开工日期不一致，才以开工令为准。事实上实际开工日期与约定的开工日期一致，均为2012年3月19日。没有施工许可证并不必然导致不能施工。关于图纸，原告已在2012年3月19日之前甚至早在招投标之前的设计交底时就已经向施工方交付了图纸，审图中心在审图中提了意见，但是与基础结构等前期工序没有关系，仅涉及节能、保温等后期工序，没有造成施工方的施工延期。二、关于实际竣工日期原告认为，实际竣工日期为2015年2月15日。为证明该主张，原告向本院提交如下证据：1、2015年2月15日，单位工程竣工验收证明书及对应的验收组会议纪要、验收专家意见、工程竣工移交单，证明涉案工程的竣工时间为2015年2月15日。2、2015年2月15日，三兴公司出具的施工执行报告，证明三兴公司认可的工程各分部验收时间（基础2012年10月28日验收合格，主体2013年8月5日验收合格，屋面2015年1月29日预验收，水电通风消防2013年10完工，2015年1验收合格，防雷2013年9月完工，2015年1月验收，室外绿化2013年11月完工，2015年2月验收，给排水2013年12月完工，2015年2月5日预验收合格，电气2013年12月完工，2015年2月5日预验收合格，室外雨污水2013年12月完工，节能2015年1月预验收合格）。3、部分分部工程验收文件。证明三兴公司多项分部验收逾期完成，其中包括屋面分部于2015年2月5日验收，消防分部于2015年1月29日验收，节能分部于2015年1月28日验收，门窗气密性于2015年1月14日通过检测，防雷工程于2015年1月20日通过检测等。三兴公司的质证意见为，2013年8月25日其已经将原告图纸范围内的工程完工并验收。之后原告不断增加变更工程，所有工程完工竣工验收的时间为2015年2月15日。关于执行报告载明的各分部验收的时间是原合同范围内工程竣工验收后，经过变更增加后再验收的时间。关于分部工程验收文件也是原合同范围内工程竣工验收后，为了和施工许可证到位时间配套而重新制作的材料。三兴公司的意见为，原合同范围内的工程验收时间为2013年8月25日，后因原告对工程进行了设计变更和增加，后于2015年2月15日完成了整个工程的竣工验收。为证明该主张，三兴公司向本院提交如下证据：1、2013年8月25日，单位工程竣工验收证明书，证明2013年8月25日其已经将原告图纸范围内的工程完工。2、部分分部工程质量验收记录，其中包括瓦屋面、防水垫层、屋面保温层、屋面、门窗、一般抹灰、装饰等多项分部均在2013年8月25日之前已完成验收。原告的质证意见为不清楚为何会有2013年8月25日的工程竣工验收证明书，其认为工程不可能进行两次竣工验收，工程的竣工验收必须在所有的分部全部验收合格后方可进行。2013年8月25日涉案工程的屋面分部、节能分部、消防分部等多项分部尚未完成验收，不可能进行竣工验收。三、如逾期竣工，责任由谁承担。关于实际竣工时间晚于合同约定时间，原告认为主要原因是在施工过程中三兴公司管理不善且存在施工质量不过关等进而造成停工、返工等情形，对于工程中的设计变更及增项，原告均为提前通知三兴公司，不影响工期。为证明该主张，原告向本院提交如下证据：1、工程质量整改通知书、工程质量整改完成报告、工程局部停工通知书。证明因三兴公司施工存在质量问题，无锡市建设工程质量监督站分别于2012年4月10日、6月26日、7月25日向三兴公司发出工程质量整改通知书（内容为钢筋检测不合格），于2012年6月27日发出工程局部停工通知书。2、监理工程师通知单（2012年3月12日，监理通知三兴公司图纸要求为带E钢筋，施工单位进场为普通钢筋，要求不符合要求钢筋全部退场）、工地例会会议纪要、工程进度计划报审表、监理工程师备忘录、监理工程师联系单（涉及多次因三兴公司施工质量、安全等问题，监理要求整改）、工程暂停令（1、2012年4月12日，因三兴公司塔吊基础未验收，塔吊安装方案第一次报验监理审核未通过，第二次方案未上报就擅自安装，通知塔吊安装暂停施工，2、2012年5月4日、5月5日，因塔吊存在安全隐患，再两次通知塔吊基础暂停施工，3、2012年6月28日、6月30日，因钢筋不合格，通知教堂主体部位暂停施工；4、2012年9月19日，因安全问题，通知暂停施工，5、2013年5月14日，5月17日、5月20日，因保温板安装质量不符合要求停工，6、2013年6月19日、6月20日，因窗户未装且外墙保温未验收三兴公司擅自粘贴外墙面砖，通知暂停该项施工）。证明被告施工中十多次被要求暂停施工，被要求整改。3、华庄天主堂现场情况汇报（2013年9月11日监理向甲方反映现场存在施工质量不合格、进度滞后的问题）、华庄天主堂专题协调会（2014年3月25日太湖新城指挥部召开天主堂漏水专题会）、关于三兴公司承建的华庄天主堂项目实施过程中存在问题的报告（2014年4月18日太湖新城向无锡市招标办反映现场施工质量问题、进度滞后）、关于要求尽快解决天主堂相关问题的函（2014年6月10日太湖新城要求三兴公司尽快解决现场施工质量及进度滞后问题）、会议记录（2014年6月19日，会议内容施工单位对消防及漏水完成修补，同意延长工期101天并补带“E”钢筋与投标中普通钢筋的差价，要求2014年10月1日前完成竣工验收）、华庄天主堂专题协调会议纪要（2014年8月14日，要求三兴公司2014年8月31日前完成修漏工作，如三兴公司逾期未完成，建设单位有权委托其他单位修复，费用从三兴公司工程款中扣除；2014年8月31日前三兴公司完成竣工验收前所有工作）、会议记录（2014年11月6日，证明要求三兴公司尽快完成修漏，争取在2014.12.20前完成验收），天主堂工期拖延情况说明。证明因三兴公司工程施工质量达不到验收标准，导致工期延误较长时间。三兴公司的质证意见为，关于工程质量整改通知书是因为没拿到开工令，没有施工许可证，属于违法施工，质监站、安监站多次到施工现场找麻烦，让施工现场无法进行正常施工。招投标和图纸上都是普通钢筋，质监站要求带E钢筋，其要求建设方变更，建设方不肯才停工。后建设方同意用带E钢筋才复工。关于在施工中监理发布指令很正常，包括暂停令，停工令与工期无关。原告举证的其他会议纪要、会议记录等与工期无关。关于实际竣工时间晚于合同约定时间，三兴公司认为主要原因系因在施工过程中原告方存在工程设计变更、增项，晚交图纸等情形。为证明该主张，三兴公司向本院提交如下证据：1、工程洽谈记录001号-032号（其中1-3号，时间2012年3月23日-2012年4月3日，内容为考虑到地坪因素，将素土回填改为三七灰土回填；4号，时间2012年4月3日，内容为因施工进场前现场大量拆迁建筑垃圾，外运垃圾及破除混凝土地坪工程量需增加；5号，时间2012年6月12日，内容经质监站、建设单位、监理单位要求，施工钢筋由普通钢筋改用带E钢筋；6号，时间2012年6月15日，内容为地下泵房标外增加项目，由于位置原因，地下泵房由放坡开挖改为杉木桩支护；7号，2012年9月28日，内容标外增加项目，部分新增材料款；8号，2012年12月22日，内容三兴公司提出因主厅屋面设计变更等待6个月增加费用，并提出工期按主厅拿到图纸2012年9月起算，前期等待6个月，并增加6个月工期。监理意见为因本项目“主堂”部分屋面梁、柱由原来的斜梁、柱变更为弧形梁、柱，指挥部在2012年6月15日下发变更指令，至2012年9月3日下发经审图合格的变更后施工图，共历时81天，该变更导致“主堂”局部停工81天，另外增加20天的熟悉图纸时间。屋面混凝土改用双面模板施工；10号，2013年11月15日，内容室外自来水、电力、电信管线、雨污水管道、化粪池、隔油池土方外运工程量；11号，2013年8月16日，内容按窗边详图铺贴面砖缝隙大，应甲方要求按立面图铺贴的返工工程量；12号，2013年12月8日，内容拆除围墙及外运工程量；13号，2013年11月27日，内容探管工程量；14号，2013年12月7日，内容排水工程量；15号、16号，2013年12月8日，内容室外亮化铺装人工及电力管道施工人工；17号，2013年12月10日，内容加高自来水井人工材料；18号、19号，2013年4月18日，内容因回填方式变更需人工二次开挖回填的工程量；20号、21号，2013年11月18日，内容部分新增管道、阀门；22号，2013年11月20日，内容桥架、主堂吊丝安装改为人工支架安装的工程量；23号，2013年11月20日，内容卫生间增加人工二次预埋敷设工程量；24号，2013年11月25日，内容增加风机电源线及铁管工程量；25号，2013年11月15日，内容建筑垃圾清理后的回填种植土壤工程量；26号，2013年12月16日，内容树木修整费用；27号-1,2014年3月11日，内容其他单位损坏铺装面及绿化带，三兴公司修复工程量；27号-2,2014年8月16日，内容增加室外铺装部分工程量；28号，2014年8月16日，内容室外自来水的工程量；29号，2014年8月16日，内容室外绿化的工程量；30号，2014年12月11日，内容三兴公司反映2013年12月20日其已将图纸范围及增项、变更施工任务全部完成，由于甲方原因部分门窗未安装，主电源未接入，要求增加2013年12月20日至2014年4月25日的看护费；32号，2015年2月15日，内容经质监站要求，室内不锈钢栏杆做加密处理），证明施工过程中，原告不断对涉案工程进行多次变更和增加。其中008号-1中三兴公司明确提出因主厅屋面设计变更前期等待6个月，并增加6个月工期。2、工程设计变更审批表复印件6张（框架结构、挂瓦条、三七灰土、室外电力、排水、给水管道）、变更项目技术核定单两张（绿化草坪种类及防火门材质）、变更洽商记录表一张、设计交底记录三张（时间为2013年9月21、2013年11月21，2013年12月2日，内容为三兴公司对室外铺装、绿化图纸部分内容提出问题，要求明确或修改，修改意见为对部分问题同意变更或修改），证明施工中工程设计的变更。3、提供图纸三张（室外电器管线日期2013年10月，配电系统及一层配电间2013年12月，浪涌保护器2015年1月）。证明设计变更后图纸的交付日。室外给水管道施工图纸一份，证明室外给水管道施工的出图时间是2013年9月。4、报告（2012年6月15日天主堂向太湖新城发送，内容为建议框架结构改为拱形）和华庄天主堂屋面挂瓦条事宜的回函（2013.1.5太湖新城向天主堂发送，内容为建议挂瓦条采用木质，如坚持用不锈钢，则工期顺延），证明在施工中原告方在2013年1月5日指令三兴公司停工至2013年3月19日。5、工程联系签单两份（分别是GHW4-001和-003），证明在施工中原告方要求对屋面及天沟的保温材料进行变更，另外墙保温材料及加固方法也进行了变更。原告质证意见为，洽商记录只是对增加工程量的确认，三兴公司没有提出工期顺延的要求，关于008号中的监理同意顺延的101天，也已经以双方签订的补充协议的形式予以确认。其他变更审批表等均是对变更项目或价款的确认，并没有增加工期。关于图纸和设计变更与工期的关系问题，其均在新增或者变更项目的前道工序三兴公司未完成之前就已经将新增或者变更的图纸交付三兴公司，故对工期没有影响。本案审理过程中，涉案工程的监理总工程师卢月琴到庭作证，其陈述，工期延误的主要原因包括施工单位塔吊经过很长时间才验收合格、施工单位钢筋抽检不合格、施工单位的施工人员比较少，工程质量不理想，存在返工的情况。影响验收合格的主要原因是节能的两个项目一直没有通过质检，所以拖延了验收。屋面漏水、外墙质量不好，监理公司发了指令要求返工，修至2015年才达到验收条件竣工验收。同时工程存在比较多的设计变更，最主要为结构梁变为拱形。主体结构变更与节能分部验收的工期存在重叠部分。在本案审理中，经本院释明，关于工期延误的原因，原被告均明确表示不申请司法鉴定。以上事实，由建设工程施工合同、补充协议、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、洽商记录、监理工作备忘录、单位工程竣工验收证明书等及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：太湖新城公司、天主堂与三兴公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于《补充协议》，系双方当事人对于工程中存在的变更部分及增加部分的价款以及工期等所做的约定，虽然双方签字盖章日期晚于约定的工程竣工日期，但仍然是当事人的真实意思表示，补充协议的条款内容对双方当事人具有约束力。一、关于开工日期起算点的问题涉案总承包合同明确约定开工日期为2012年3月19日（以开工令为准），但开工令至今并未实际开具。根据监理公司开具的《监理工程备忘录》以及原被告双方当事人的确认，三兴公司于2012年3月19日已实际进场施工。关于建筑工程施工许可证的问题，因涉案工程的建筑工程施工许可证于2013年7月18日取得，根据原被告提交的证据，在该时间节点之前三兴公司已经完成大部分的施工工程，故以该时间节点起算开工日期，显然与事实情况不符。本院综合涉案工程的客观实际情况，认定以实际开工之日即2012年3月19日作为开工工期起算点。关于施工许可证晚取得对工期的影响，本院将在过错分担部分，综合影响工期的各项因素予以评价。二、关于竣工日期的问题在本案审理中，原告向本院提交了2015年2月15日的工程竣工验收证明书，以及同一时间的三兴公司出具的施工执行报告、工程验收组的竣工验收会议纪要、验收单位专家意见、工程竣工移交单，该组证据之间可以相互印证，足以证明该工程于2015年2月15日完成竣工验收。在庭审过程中，三兴公司另向本院提交了一份载明竣工日期为2013年8月25日的工程竣工验收证明书，用于证明2013年8月25日其已经将原告图纸范围内的工程完工。虽然原告就为何出现该份证明书未作出合理解释，但是原告提交了涉案工程的屋面分部、消防、节能分部竣工报验单，该三部分的竣工报验均在2015年初才完成，而该三部分的竣工验收均为整个工程竣工验收的必经程序，也包含在原施工合同范围内。同时，三兴公司自行出具的施工执行报告亦认可屋面分部、节能分部于2015年1月通过预验收，且三兴公司未提交除工程竣工验收证明书之外2013年8月25日实际完成工程竣工验收的任何其他相应资料。工程进行两次竣工验收及仅有验收证明书无其他验收材料均不符常理，故本院认定涉案工程的竣工日期为2015年2月15日。双方在《建设工程施工合同》中约定的工程工期为2012年3月19日至2012年9月29日，在补充协议中约定的工期为2012年9月29日至2013年1月8日。实际竣工日期为2015年2月15日。可见三兴公司实际施工超过双方约定的总工期768天。三、关于逾期完工的责任根据双方合同约定，如出现设计变更、新增等工期可以顺延的情形，三兴公司应在上述情况发生后14天内，以书面形式向工程师提出报告，并均需经监理核定和发包人批准方可计算顺延天数。本案中三兴公司就工期顺延申请仅向本院提交了工程洽商记录第008号（时间2012年12月22日），该记录的监理意见为因“主堂”屋面结构变更为弧形，该变更导致“主堂”部分局部停工81天，建议业主适当补偿费用，另外增加20天熟悉图纸时间。但鉴于该项拱形框架变更已包含在双方签订的《补充协议》中，而《补充协议》双方也对变更、增加部分工程的工期进行了约定确认，故拱形框架变更的工期顺延已经以《补充协议》的形式予以固定，对洽商记录第008号监理同意延长的工期不应再重复考虑顺延。除洽商记录第008号之外，虽然三兴公司无其他工期顺延签证，但根据实际情况仍然享有工期顺延权。因为依照《合同法》第283条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。如果发包方未按合同约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，该情况属于施工方无力克服的困难，势必影响施工方的正常施工。考虑到目前建筑市场发包方处于强势，施工方往往在施工过程中很难办到工期顺延的签证，在此情况下不支持施工方的工期顺延权，既不符合客观情况，也有违公平。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。申请办理施工许可证是建设发包方的法定义务，也是工程合法开工以及开具开工令的前提条件。涉案总承包合同明确约定开工日期为2012年3月19日（以开工令为准），而涉案工程的建设工程规划许可证于2012年5月4日取得，建设工程安全监督备案于2012年8月7日取得，建设工程质量监督注册于2013年2月27日取得，建筑工程施工许可证于2013年7月18日取得，工程开工令至今未开具，原告作为建设发包方违反了合同约定义务及法定义务。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。先设计、后施工，是《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序，原告作为建设发包方有义务开工前交付全部施工图纸。从图纸的交付情况看，三兴公司于2012年3月19日实际进场施工，但是，涉案工程的图纸在2012年6月6日才经无锡市建设工程设计审查中心审核通过，当月11日才发放给三兴公司。同时由于工程主堂部分屋面梁、柱结构变更，该部分变更后的图纸经审核于2012年9月3日才发放给三兴公司。根据三兴公司举证，原告在取得施工许可证后仍然未交付全部工程施工图纸，多份图纸在2013年底才交付，有部分图纸在2015年初才出图交付三兴公司。同时三兴公司举证的多份洽商记录也证明原告在施工过程中存在多处设计变更的情况，边设计、边施工，大量、频繁进行工程设计变更，既违反行政法规规定，又不符合保证建设工程质量和安全需要。综合以上情况，发包方存在较为明显的过错，且对造成工期延误有较大影响，应当承担工期延误的主要责任。根据合同法规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。根据原告举证及监理到庭证明，三兴公司在施工过程中存在较多的工程材料质量问题、施工安全问题等，导致被质监站下令停工数次，又因工程施工中管理不善、施工质量不过关等原因被监理单位十余次要求停工整改、返工，同时因为三兴公司施工的节能分部和房屋漏水等一直无法达到竣工验收标准，导致整个工程迟迟无法竣工验收。考虑三兴公司也确未取得延期签证的实际情况，应当承担次要的逾期完工的责任。故本院酌定三兴公司就逾期完工承担40%的责任，原告自行承担60%的责任。关于延期违约金，根据双方签订的合同约定，如承包人不能在承诺工期内完成承包范围内的工程，则每拖延一天按中标价的1‰支付违约金给发包人。原告主张按照24%年利率计算违约金，属于当事人自行处分权利，本院予以许可。但因合同明确约定违约金的计算基数为中标价，原被告签订的补充协议的新增变更工程并未进行招投标，对应的工程价款不属于中标价，不应计入违约金的计算基数。故三兴公司延期768天完工，以主合同中标价1015.0611万元为基数，按照年利率24%计算违约金为5125919.5元，三兴公司按照40%逾期责任应承担违约金2050367.8元。关于原告的主体资格，根据上述合同条款，双方约定违约金应支付给发包人，而合同载明的发包人为太湖新城公司，故天主堂不具有本案的原告主体资格，三兴公司应支付太湖新城公司违约金2050367.8元。关于律师费，双方合同约定若一方违约，必须承担由此而产生的律师费等费用。现三兴公司逾期完工存在违约，因此导致本案诉讼的产生，应当承担太湖新城公司的律师费，但鉴于太湖新城公司主张的律师费259500元过高，故本院酌定由三兴公司承担太湖新城的律师费82262元，超出部分本院不予支持。由于三兴公司进入破产重整，根据法律规定，原告的诉请应变更为确认债权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十一条、第二百八十三条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，判决如下：一、确认被告江苏三兴建工集团有限公司应支付原告无锡市太湖新城发展集团有限公司违约金2050367.8元。二、确认被告江苏三兴建工集团有限公司应支付原告无锡市太湖新城发展集团有限公司律师费82262元。三、驳回原告无锡市太湖新城发展集团有限公司、无锡市天主堂的其他诉讼请求。案件受理费58931元，由原告无锡市太湖新城发展集团有限公司、无锡市天主堂负担40250元，由被告江苏三兴建工集团有限公司负担18681元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长 杨 牧人民陪审员 刘成凤人民陪审员 吴树基二〇一七年五月十九日书 记 员 李元非本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《中华人民共和国建筑法》：第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。《最高人民法院关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》：第九条债权人对债权表记载债权有异议，向受理破产申请的人民法院提起诉讼的，人民法院应当依据企业破产法第二十一条和第五十八条的规定予以受理。但人民法院对异议债权已经作出裁决的除外。债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。 搜索“”