（2017）黑10民终412号

裁判日期: 2017-05-19

公开日期: 2017-06-29

案件名称

王彦忱与牡丹江大中建筑安装工程有限公司劳动争议纠纷民事判决书

法院

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

所属地区

黑龙江省牡丹江市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

王彦忱,牡丹江市大中建筑安装工程有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

黑龙江省牡丹江市中级人民法院民事判决书（2017）黑10民终412号上诉人（原审原告）：王彦忱，男，1975年1月19日出生，汉族，住黑龙江省宁安市宁安镇。委托诉讼代理人：邵春辉，男，住黑龙江省宁安市江南朝鲜族满族乡,系宁安市宁安镇村民委员会推荐。被上诉人（原审被��）：牡丹江市大中建筑安装工程有限公司，住所地牡丹江市东安区兴隆镇。法定代表人：姚占文，总经理。委托诉讼代理人：邹玉梅，牡丹江市东安区长安法律服务所法律工作者。上诉人王彦忱因与被上诉人牡丹江大中建筑安装工程有限公司（简称大中建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初920号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理，上诉人王彦忱及其委托诉讼代理人邵春辉、被上诉人大中建筑公司及其委托诉讼代理人邹玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王彦忱上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人劳动关系成立，判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未考虑上诉人提交的牡丹江市人社局工伤科出具的工伤申请材料接收单和牡劳人仲字（2016）第110号仲裁笔录与其他证据的关联性，对证人高彦霞的证言未予确认，无法相互印证证实案件事实，违反法律规定。宫相森在仲裁笔录中自认大中是建筑承包商自己是项目经理兼承包无资质，一审法院却认定宫相森与被上诉人不存在挂靠关系，事实认定错误。工资表应由企业出具，不出具应承担不利后果。仲裁决定书及笔录等证据已经证实上诉人工资是由挂靠自然人宫相森实际支付，但一审法院认定上诉人承担不利后果是错误的。2.一审法院认定上诉人受伤当日早6时正在为其他单位工作，接到宫相森的通知后立即来到被上诉人工地进行工作，完全可以证实上诉人受被上诉人管理和支配。此种互利互惠的用工形式长期得到上诉人与被上诉人双方认可，被上诉人亦未提出任何异议和行使解除权，该用工形式亦是行业惯例，依法双方劳动关系存在，所以一审法院认定事实错误。3.一审法院第一次开庭时以未经法院依法通知为由拒绝案件关键证人高洪成、孟福滨等人出庭作证，致使案件延期开庭，后二人因故未能参加二次庭审，致案件事实无法及时充分确认和证实，严重违反法定程序。被上诉人大中建筑公司辩称,原审法院认定事实及运用法律正确，应予维持。原审法院依照法定程序审理，没有违反法定程序。王彦忱向一审法院起诉请求：判决原告与被告事实劳动关系成立。判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月20日左右，原告王彦忱开始在宁安市华城国际小区18号楼为该工程项目经理宫相森做力工，无固定工作时间，宫相森有活就找高洪成，高洪成就找原告来工作，工资由高洪成按天给，一般一天150元。宫��森的工程无活时原告王彦忱也到其他地方从事力工工作。2015年12月21日6时许，原告王彦忱等人在宁安市华城国际小区内给该小区内另一承包承建单位修路。同日8时许，宫相森因需卸一车大理石找到高洪成，双约定此次装卸报酬为600元，高洪成找原告等人给宫相森卸大理石板，卸大理石过程中原告王彦忱脚部受伤。2016年8月29日原告王彦忱向牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：依法确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月14日作出牡劳仲字［2016］第110号仲裁裁决书，裁决：申请人与被申请人不具有事实劳动关系。本院认为，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：��一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告在庭审中承认“每次都是宫相森有活找高洪成，让高洪成给找人干活”、“工资簿上的钱和工资表都是高洪成给我的”，并承认其在不同地方做力工工作。以上可以看出原告并不受被告管理、支配，且原告向法庭提供的照片也不能证明宫相森与被告是挂靠关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位��劳动者发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。”本案中原告仅向法院提交了一张自称系工资表的复印件，且无法提供原件，因此无法证明该工资表合法来源，亦无法核实该工资表真实性，出庭的证人证言也不能证实原告王彦忱与被告大中建筑公司存在劳动关系。原告亦未向本院提供其与被告之间具有劳动关系的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件等证据。综上，原告王彦忱向本院提供的证据均不能充分有效的证实其与被告之间存在事实劳动关系，故本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告要求确认原告王彦忱与被告牡丹江大中建筑安装工程有限公司事实劳动关系成立的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王彦忱负担。本院二审期间，上诉人围绕其主张，向法庭提供新证据，本院组织双方当事人对证据进行质证、认证，对有争议的证据，本院认定如下：证据一，证人孟福祥出庭作证，证实其与上诉人系连襟关系，2015年与上诉人一起卸理石板过程中，理石板倾钭，将上诉人砸伤。这次活是高洪成找的他们，一共6个人干活，600元一车，每人给100元钱，砸完脚后，高洪成把钱给他们了。他们始终给宫相森干活，也给开发商干过活，谁家有活就给谁家干，工资是每天150元。每次干活都是高洪成找他们，干的是力工活，有时一天干好几家活，高洪成给定的工资，有时工资一天一给。证据二，证人高洪成出庭作证，证实其与上诉人系连襟关系，他们给开发商修道时，华城国际来一车大理石，宫相森跟他们说给600元能不能卸，他们同意了，卸车过程中，上诉人腿被大理石砸伤。他们给宫相森干活，工资是每天150元，也给别的工地干活，都是宫相森的工地。哪有活去哪，间断性的，干完活就给钱，基本上按天给。本院认为，二位证人均未能证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但其能够证实与被上诉人从事力工工作的事实和经过，对其证明的内容予以采信。根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，上诉人并不是受被上诉人的管理和支配，从事被上诉人单位安排的有报酬的劳动，也不是从被上诉人处领取工资，缴纳社保费。而是通过证人高洪成联系力工活，先后为宫相森管理的工程提供间断性的劳动。二审中，出庭作证的证人证实的内容，亦不能证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。故上诉人的上诉主张，无充足的事实与法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王彦忱负担。本判决为终审判决。审判长　毕　旭审判员　李仲斌审判员　姜云虎二〇一七年五月十九日书记员　苏丽利关注公众号“”