（2017）皖02民终351号

裁判日期: 2017-05-19

公开日期: 2017-07-28

案件名称

谢树槐与芜湖市镜湖区妇幼保健计划生育服务中心劳动争议二审民事判决书

法院

安徽省芜湖市中级人民法院

所属地区

安徽省芜湖市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

谢树槐,芜湖市镜湖区妇幼保健计划生育服务中心

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省芜湖市中级人民法院民事判决书（2017）皖02民终351号上诉人（原审原告）：谢树槐，女，1962年12月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，委托诉讼代理人：张秉权，男，系谢权槐表哥。被上诉人（原审被告）：芜湖市镜湖区妇幼保健计划生育服务中心，住所地安徽省芜湖市镜湖区赭山西路24号，组织机构代码48512346-2。负责人：胡翠荣，该所所长。委托诉讼代理人：骆臣飞，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琳，安徽国伦律师事务所律师。上诉人谢树槐因与被上诉人芜湖市镜湖区妇幼保健计划生育服务中心（以下简称镜湖区妇幼保健中心）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2016年10月26日作出的（2016）皖0202民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢树槐及委托诉讼代理人张秉权、被上诉人镜湖区妇幼保健中心的委托诉讼代理人胡琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢树槐上诉请求：1、请求二审法院依法撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初3535号民事判决书，判决镜湖妇幼保健中心支付谢树槐违法解除劳动合同经济补偿77792元；2、判决镜湖妇幼保健中心支付谢树槐带薪年休假工资17802元；3、判决判决镜湖妇幼保健中心支付谢树槐未购买社保损失57280.6元（其中包括养老金13984元、医疗救助780元、医疗保险42516.6元）；4、判决判决镜湖妇幼保健中心补发谢树槐2015年12月工资1786元。事实和理由：一审法院判决谢树槐为非全日制用工形式，并据此判决镜湖妇幼保健中心不承担责任，缺乏事实和法律依据。谢树槐于1994年5月进入镜湖妇幼保健中心工作，一直从事新生产妇和新生婴儿访视工作，因每月访视新生儿和产妇有50人以上，谢树槐每日工作时间不少于8小时，按月领取固定工资加提成，而不是小时工资。另外，谢树槐在镜湖汀棠街道社区卫生服务中心工作的时间段为2012年7月-2015年9月期间，该工作也是镜湖妇幼保健中心安排。从1994年5月至2012年7月期间仅在镜湖妇幼保健中心工作。2007年2月至2012年12月，谢树槐以个人身份参加社会保险并缴费，是为获得医疗养老保险待遇被迫购买。该保险费用应由镜湖妇幼保健中心承担。谢树槐的用工形式应为不定时工作制。一审法院判决以谢树槐工作期间无办公地点，不在镜湖妇幼保健中心考勤、自行安排访视时间和地点且在外有兼职为由，认定其为非全日制用工形式，不符合劳动合同法的规定。镜湖妇幼保健中心辩称，一审法院判决合法合理。谢树槐没有证据证明其于1994年5月11日进入镜湖妇幼保健中心工作，没有证据证明其与镜湖妇幼保健中心存在劳动关系，且谢树槐已于2013年1月起领取退休工资，享受养老保险待遇。谢树槐与镜湖妇幼保健中心之间形成非全日制用工关系，故不需支付其违法解除劳动合同经济补偿金，带薪年休假工资及社会保险损失。一审法院认定事实：谢树槐原在芜湖市镜湖妇幼保健所从事访视员工作，对镜湖辖区内新生产妇和婴儿的健康状况进行回访，具体工作方式为：谢树槐定期到芜湖市镜湖妇幼保健所领取访视人员名单，谢树槐按名单要求对新生产妇和婴儿进行回访，一周内将访视结果送回芜湖市镜湖妇幼保健所，芜湖市镜湖妇幼保健所按访视人员数额加固定工资的方式给谢树槐发放报酬。2015年11月2日，镜湖监察局、镜湖机构编办、镜湖人力资源和社会保障局、镜湖财政局联合发文，要求区属事业单位等单位于2015年11月30日前做好本单位自聘（返聘）人员的清退工作，芜湖市镜湖妇幼保健所按此文件要求口头通知谢树槐次月不再上班。谢树槐认为镜湖妇幼保健中心违法解除劳动关系，遂于2016年7月18日向芜湖市镜湖劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，芜湖市镜湖劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由，对谢树槐的仲裁申请不予受理，遂诉至该院，请求判如所请。另查明：1、2016年3月，芜湖市镜湖妇幼保健所名称变更为本案镜湖妇幼保健中心。2、谢树槐在芜湖市镜湖妇幼保健所工作期间，无办公地点、不在芜湖市镜湖妇幼保健所考勤、自行安排访视时间和地点。3、2007年2月至2012年12月，谢树槐以个体工商户身份参加社会保险并缴费。2013年1月起，谢树槐开始领取退休工资。4、镜湖妇幼保健中心发放谢树槐工资至2015年11月，谢树槐陈述其2015年12月仍在从事访视工作，并提供其自书的工作笔记。5、谢树槐曾于2012年7月至2015年9月在一品方脉口腔门诊部从事兼职。一审法院认为，一、关于镜湖妇幼保健中心主体资格的认定。镜湖妇幼保健中心与芜湖市镜湖妇幼保健所仅是名称变更，根据法律规定，其名称变更并不影响合同的履行和承担责任，镜湖妇幼保健中心作为案件的诉讼主体资格适格。二、关于谢树槐工作性质的认定。（一）谢树槐到芜湖市镜湖妇幼保健所工作时至2012年12月期间，谢树槐从事访视员工作，该工作系芜湖市镜湖妇幼保健所业务的组成部分，且双方均符合法律法规规定的用人单位与劳动者的关系，故双方形成劳动关系。根据谢树槐的工作性质和工作内容，谢树槐定期在芜湖市镜湖妇幼保健所领取访视人员名单后即离开，不在芜湖市镜湖妇幼保健所考勤、无办公地点，工作时间和地点亦不受芜湖市镜湖妇幼保健所的约束，且谢树槐在外有兼职，不符合全日制用工的形式，双方之间形成的是非全日制用工的劳动关系。（二）谢树槐自2013年1月起开始领取退休工资，根据法律规定，其与芜湖市镜湖妇幼保健所之间形成的系劳务关系，而非劳动关系。三、关于谢树槐各项诉请的认定。（一）根据前述认定，谢树槐与芜湖市镜湖妇幼保健所之间非全日制用工期间，用人单位和劳动者任何一方均可随时通知对方终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，故该院对谢树槐要求镜湖妇幼保健中心支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉请不予支持；现行法律对非全日制用工参加社会保险未作强制性规定，故该院对谢树槐要求镜湖妇幼保健中心支付社保损失的诉请亦不予支持；谢树槐领取访视人员名单后，由其自行安排访视时间和地点，不受镜湖妇幼保健中心工作时间和地点的约束，其要求镜湖妇幼保健中心支付带薪年休假工资缺乏事实依据，不予支持。（二）2013年1月起，谢树槐与芜湖市镜湖妇幼保健所之间形成劳务关系，谢树槐基于劳动关系提出的各项诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。（三）谢树槐主张2015年12月份工资1768元，镜湖妇幼保健中心对此不予认可，谢树槐亦未能提交证据证明其2015年12月提供劳务，对谢树槐该项诉请不予支持。综上所述，该院对谢树槐的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第六十八条、第六十九条、第七十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谢树槐的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由谢树槐负担。本院二审期间，谢树槐申请证人武某、毛某出庭作证，拟证明谢树槐2015年12月确实在镜湖妇幼保健中心工作，谢树槐到汀棠工作是受镜湖妇幼保健中心指派。镜湖妇幼保健中心质证认为武某的证言达不到其证明目的，谢树槐2015年11月的工资已经包含2015年12月的工作量。毛某的证言没有其他书证进行佐证，谢树槐在外兼职工作，证明其与镜湖妇幼保健中心是劳务关系。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为谢树槐与镜湖妇幼保健中心是否属全日制用工关系。根据一、二审查明的事实，谢树槐在镜湖妇幼保健中心从事访视员工作，即定期从镜湖妇幼保健中心领取访视人员名单后，按照名单对新生产妇和婴儿进行回访，其回访时间和地点并不受镜湖妇幼保健中心约束，谢树槐亦不在镜湖妇幼保健中心考勤，其在镜湖妇幼保健中心也无固定办公地点，原判据此认定谢树槐与镜湖妇幼保健中心形成非全日制用工的劳动关系并无不当。二审期间，虽然毛某陈述是由其跟镜湖妇幼保健中心领导协商后，谢树槐2012年7月至2015年9月至一品方脉口腔门诊部（原镜湖汀棠街道社区卫生服务中心）工作，但毛某陈述系证人证言，亦无其他书面证据予以佐证，不能达到其证明目的。故依据相关法律规定，谢树槐要求镜湖妇幼保健中心支付其违法解除劳动合同经济补偿金，支付带薪年休假工资及养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费的上诉请求与法无据，本院不予支持。谢树槐主张2015年12月份工资1768元，二审期间，虽然武某陈述谢树槐2015年12月1日对其进行回访，但武某于2015年11月23日生产，根据访视员的工作性质，访视时间是由访视员自行安排，镜湖妇幼保健中心根据其提交的2015年11月的工作记录陈述已将谢树槐11月未回访12人的访视费计算入2015年11月工资符合常理。综上，谢树槐的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢树槐负担。本判决为终审判决。审　判　长　　王利民代理审判员　　吴媛媛代理审判员　　史李寅二〇一七年五月十九日书　记　员　　季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。微信公众号“”