（2017）晋10民终1328号
裁判日期: 2017-05-19
公开日期: 2017-09-28
案件名称
上诉人樊安平、贾俊明与被上诉人临汾市康祥物业服务有限公司劳动争议纠纷一案的二审判决书
法院
山西省临汾市中级人民法院
所属地区
山西省临汾市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
樊安平,贾俊明,临汾市康祥物业服务有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋10民终1328号上诉人（原审原告）：樊安平，男，1957年1月10日出生，汉族。上诉人（原审原告）：贾俊明，男，1962年7月19日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：临汾市康祥物业服务有限公司。法定代表人：郑小勃，董事长。委托代理人：郭宝爱，山西华尧律师事务所律师。上诉人樊安平、贾俊明因劳动争议纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人樊安平、贾俊明，被上诉人临汾市康祥物业服务有限公司（以下简称物业公司）的委托代理人郭宝爱到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审查明，原告樊安平于2010年11月22日应聘到被告物业公司从事保安工作，于2015年4月17日离职；樊安平的月工资发放情况为：2011年1050元，2012年1150元（8月份后为1200元），2013年1400元，2014年1500元，2015年1500元。原告贾俊明于2012年4月25日应聘到被告公司工作，于2015年4月9日离职。贾俊明的月工资发放情况为：2012年1150元（8月份后为1200元），2013年1300元，2014年1300元，2015年1300元。工作期间，被告物业公司未与二原告签订书面劳动合同，也未为二原告参加社会保险，交纳社会保险费。原告贾俊明系临汾xx厂职工，在临汾xx厂因工伤享受伤残待遇，每月在社保部门工伤管理中心领取工伤伤残津贴。被告认可与原告樊安平建立劳动关系，同意支付原告樊安平2010年12月22日起11个月的未签订劳动合同惩罚工资11个月。因不满被告的工作时间和工作制度，原告樊安平于2015年4月17日申请离职，原告贾俊明于2015年4月9日申请离职。二原告提出离职申请后，均再未上班。被告于2015年5月19日同意贾俊明离职，于2015年4月17日同意樊安平离职。关于二原告工作时间是否超过法律规定，二原告是否加班的问题，原被告陈述不一，二原告提供的证据为2015年5月7日起执行的“通知”一份，拟证明其二人超时加班工作。被告提供的证据为陈xx、刘xx的证明（原一审时陈xx、刘xx出庭作证，证明内容与书面证明一致）和休息舍照片，拟证明二原告工作时间不超过8小时，没有加班工作。经质证因原告的证据“通知”没有载明制作主体，不能证明系被告制作，也不能证明该“通知”内容与被告相关，该“通知”不予采信。被告提供的证据相互统一，二原告也不能提供有效的反驳证据，对被告提供的证明和照片，应予采信。另查明，二原告要求被告支付津贴工资，工龄工资，节假日加班工资，但不能提供其二人节假日加班的证据，也不能提供物业公司为其他员工发放津贴工资、工龄工资的证据。以上为本案事实。原审法院认为，原告樊安平、贾俊明分别于2010年11月22日、2012年4月25日应聘到被告物业公司从事夜班保安工作，并分别于2015年4月17日、2015年4月9日离职。原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但已建立事实上的劳动合同关系，被告物业公司提出原告贾俊明原系xx职工，与其公司系劳务关系的主张缺乏依据，本院不予支持。二原告要求被告支付加班工资、工龄工资、夜班津贴、差额工资的主张未能提供充分证据予以证明，而被告提供的证人证言、夜班保安办公室照片、春节福利和防署降温名单、工资发放表等证据相互印证，能够证明原告并未工作12小时，其要求支付加班费的主张不能成立；原告要求支付夜班津贴、工龄工资、差额工资证据不足，其主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。据此规定，被告物业公司应当支付二原告经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应支付樊安平经济补偿1350元×4.5=6075元，支付贾俊明1350×3=4050元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。据此规定，被告物业公司应支付原告樊安平2011年11个月的工资11550元，支付贾俊明2012年6月至2013年4月11个月工资13500元。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，征缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，二原告可向社会保险费征缴部门反映解决。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、八十二条的规定，判决：一、被告临汾市康祥物业服务有限公司在本判决生效后十五日内支付原告樊安平经济补偿6075元、工资11550元，两项共计17625元。二、被告临汾市康祥物业服务有限公司在本判决生效后十五日内支付原告贾俊明经济补偿4050元、工资13500元，两项共计17550元。三、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未能在上述判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告临汾市康祥物业服务有限公司负担。上诉人樊安平、贾俊明上诉请求：支持上诉人主张的加班工资、夜班津贴、赔偿金、社保金、低于最低工资标准差额工资。事实与理由：一、一审法院判定：上诉人要求支付夜班津贴、工资工龄、差额工资的证据不足其主张不予支持。事实是，1、重审法院和被上诉人均承认，上诉人分别于2010年11月22日-2015年4月17日和2012年4月25日至2015年4月9日是在康祥物业公司工作的，是上夜班。靳振华、史林英、陈xx、刘xx也证明上诉人是在被上诉人康祥物业公司上夜班的。2、上诉人出示的被上诉人物业公司作息时间《通知》是上诉人樊安平作为夜班值班长接到公司下发的通知书并执行的。被上诉人并未提供让夜班保安履行工作的其他时间安排。却辩称《通知》没有载明制作主体，不能证明系被上诉人制作。也不能证明该《通知》的内容和被上诉人相关。试问，若被上诉人没有发此《通知》，上诉人依据什么上夜班，上的是几点到几点的班？陈xx、刘xx、靳振华、史林英又如何证明上诉人上夜班后吃早饭、还拍了所谓夜班休息床位的照片。退一步说，假如此《通知》与被上诉人不相关，那么与被上诉人相关的作息时间如何安排，相关通知在哪里，况且，被上诉人如何证明此《通知》不是他们制作的，难道他们就不能制作不写主体的《通知》吗？3、被上诉人所提供的办公室床位照片（1），上诉人根本没见过，康祥物业公司亚特兰小区2015年4月份以前的门卫保安值班室是简易的玻璃铁皮房，根本放不下一张床。（2）床位照片中，是否就是上诉人在床上休息，若不是，那这张照片是存在疑问的。因此不应当采信，一审法院采信了，上诉人不能接受。上述足以证明，上诉人在康祥物业公司是上夜班的，是依照被上诉人的规定执行的十二小时工作制工作的。因此，（1）上诉人主张的8小时外的加班工资应当予以支持。（2）根据原劳动部2004年3月1日发布的《最低工资规定》第十二条上诉人应当享有夜班津贴。（3）依据《应聘表》和《离职表》载明的间隔时间，根据《劳动合同法》第十八条“同工同酬”的原则，上诉人应当享有工龄工资。二、差额工资：根据《劳动法》第四十八条，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动部2004年3月1日发布的《最低工资规定》第十二条和《山西省2011-2015最低工资调整分类标准的通知》，康祥物业支付给上诉人的工资，在剔除加班工资、夜班津贴后，是远低于临汾市尧都区最低工资标准的。三、社会保险费，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，二上诉人可向社保部门反映解决。事实上，上诉人已于2015年6月2日向尧都区劳动仲裁委提出了仲裁申请。尧都区劳动仲裁委以《仲裁申请书》超过时限和内容不符为由不予受理。上诉人在该情况下向尧都区法院起诉。依据《劳动法》第七十二条第二项、最高法《法释一》[2001]14号第一条、《法释三》[2012]12号第一条，上诉人的社会保险费问题是人民法院应当受理的，而非不属于受理的范围。四、关于“无固定期限劳动合同”一审法院根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动法实施条例》第七条规定判令，被告物业公司应支付原告樊安平2011年11个月的工资11550元。支付贾俊明2012年6月至2013年4月11个月的工资13500元。事实是，1、被上诉人至今未与上诉人签订或补订书面无固定期限劳动合同。2、至今未付哪怕是十一个月的两倍工资。3、被上诉人至今仍未与上诉人补订书面无固定期限劳动合同。而法院只认准了用工之日满一年的前一日，就不知道应当立即补订书面无固定期限劳动合同。据《劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，上诉人认为法院的上述判决欠妥。应当按照《劳动合同法》第八十二条第二项、《劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，被上诉人物业公司应支付樊安平自2010年12月23日至2015年4月17日计52个月的本人工资，支付贾俊明2012年5月26日至2015年4月9日共32个月的本人工资。五、节假日加班工资：1、依据《劳动法》第四十条、第四十四条第二款、《劳动合同法》第八十五条第二、三款的规定，应当支付节假日工资。2、上诉人的《考勤表》、《工资表》原件现存于康祥物业公司，可以查证。3、国务院早在1999年就以国务院令的形式发布了《全国年节及纪念日放假办法》。4、被上诉人出示的春节福利和防暑降温发放名单都足以证明上诉人节假日是上班的。据此，上诉人在法院认定的与康祥物业公司的事实劳动关系存续期间，节假日是上了班的，应当得到法律的支持。被上诉人康祥物业公司应当支付上诉人节假日加班工资。综上，一审判决显失公平，令上诉人不能接受。被上诉人临汾市康祥物业服务有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。上诉人在（2015）临尧民初字第2125号民事判决作出之后并没有对加班工资、夜班津贴、社保金、工资差额提起上诉，视为其是对（2015）临尧民初字第2125号民事判决的认可，一审法院在发回重审的案件当中仅对答辩人上诉不服的部分作出审理和认定，依法正确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。经审理，本院查明事实与原审查明事实一致。本院认为，一、关于上诉人主张的加班工资、夜班津贴、差额工资的问题。我国《劳动法》规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。又规定：企业因生产特点不能实行上述规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。我国《劳动合同法》规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则；用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬等情况。本案中，上诉人在被上诉人单位的工种是保安，按上诉人讲其工作时间是上夜班12小时工时制。二上诉人在2010年、2012年就开始在被上诉人处做保安，对其工作性质、工作时间应当是明知的。从另一方面讲，《劳动法》并未禁止企业根据实际情况实行8小时工时制外的其他工作和休息办法。在上诉人做保安期间，如果认为被上诉人对其工作时间的要求违反法律规定，其可以向国家劳动行政管理部门反映或举报，要求查处，而不应当已经服从安排并工作了多年才提出要求给予加班的费用。上诉人该主张不符合《劳动合同法》关于双方应当遵循的自愿、公平、诚实信用的原则。故上诉人关于加班工资、津贴、差额工资的主张本院不予支持。二、关于上诉人主张的社保金。在二上诉人的起诉书中，其起诉请求：“要求被告补发原告加班工资、补偿金、工龄工资、夜班津贴、赔偿金、社保金、低于最低工资标准差额工资：樊安平207696.4元；贾俊明134800元。”在具体计算方法中，关于社保金，二上诉人并未提出具体金额和依据。本案中，二上诉人办理社会保险手续的情况不同。上诉人樊安平如果已经办理过社会保险手续，只是欠缴社保费，则应由社会保险机构向原用人单位追缴；如果樊安平从未办理过社保手续，也无法补办，导致其无法享受社保待遇，则樊安平应当向人民法院起诉要求用人单位赔偿损失，而不能起诉要求用人单位向其补交社保金，而且樊安平对其社保金的主张也未能提出具体金额和理由、依据，故上诉人樊安平关于社保金的主张，本院不予支持。上诉人贾俊明已经参加社会保险，其主张社保金非人民法院受案范围。三、关于未签订书面劳动合同应支付双倍工资问题。根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位向劳动者支付双倍工资的起算时间为自用工之日起满一个月的次日，截止时间为满一年的前一日，共11个月，原判关于双倍工资的计算正确，应予维持。《劳动合同法实施条例》第六条指的是用人单位超过一个月不满一年已经与劳动者订立书面合同的情况下支付双倍工资的计算方法，不适用于本案。根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位满一年仍未与劳动者订立书面合同的，视为“自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”，故不应当再计算惩罚性两倍工资。仍未补订书面劳动合同的，劳动者可以向劳动行政部门反映予以处理。上诉人关于双倍工资计算时间的意见不符合上述规定，本院不予采纳。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人樊安平、贾俊明承担。本判决为终审判决。审判长 周 峰审判员 张 琼审判员 姚应宝二〇一七年五月十九日书记员 刘 涛 来源：百度“”