（2017）冀01民终3032号
裁判日期: 2017-05-19
公开日期: 2017-11-13
案件名称
武正虎、刘生平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河北省石家庄市中级人民法院
所属地区
河北省石家庄市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
武正虎,刘生平,孟学兵,石家庄市深华建筑有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终3032号上诉人（原审被告）：武正虎，男，1970年1月23日生，汉族，住平山县，上诉人（原审被告）：刘生平，男，1970年6月11日，汉族，住平山县,委托诉讼代理人：聂成才石家庄市平山南甸法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟学兵，男，1980年8月12日生，汉族，住河北省河间市，委托诉讼代理人：张群玖，男，1957年1月7日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。原审被告：石家庄市深华建筑有限公司，住所地石家庄市深泽县北苑路。组织机构代码：72336897-6。法定代表人：王彦刚，公司经理。上诉人武正虎、刘生平因与被上诉人孟学兵、原审被告石家庄市深华建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服平山县人民法院(2016)冀0131民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。武正虎、刘生平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、发回平山县人民法院重审。事实与理由：一、—审判决违反法定程序。一审法院于2016年10月17日分别向二上诉人签发传票，其中在应到时间栏为上诉人刘生平签发为：2016年11月7日上午9时OO分，为上诉人武正虎签发为：2016年11月17日上午9时00分。两者相差10天。而—审法院实际开庭时间是2016年11月7日上午9时00分，从而导致上诉人武正虎不能到庭陈述本案事实，并非一审法院判决书载明的“武正虎经传票传唤无正当理由未到庭”，而使一审法院缺席审理。二、一审法院认定事实不清，导致错判。首先：一审认定：“2016年3月-5月份………2016年5月份，被告刘生平给付原告工程款6万元。”其中：“完成腰线42.6米，每米35元，总价1631元”计算错误总价应为1491元。被上诉人并非完成了两栋别墅防水工程，每栋191.73平方米。事实是：东一栋别墅共计面积191.73平方米，西一栋别墅306.53平方米，两栋别墅共计面积为498.26平方米。而一审法院认定的：“……完成了两栋别墅的防水，每栋191.73平方米，每平方米28元，共计10736元”是明显错误的，那么剩余的防水工程量为（498.26平方米-386.46平方米）114.8平方米，显然被上诉人未按合同约定完成工程量。且当时是上诉人刘生平、武正虎给付被上诉人6万元，并口头约定：这6万元是要求被上诉人完成，东一栋西一栋的防水及保温的全部工程款与2015年9月12日二上诉人给被上诉人出具的外墙保温、闷顶保温、防水工程量结算单没有联系。其次：按照上诉人与被上诉人2015年3月15日签订的“楼顶室内防水（丙纶布）施工合同”和“外墙保湿（挤塑保温板）施工合同”第四项“工程验收”均定为“工程由甲方和施工监理验收，工程完工后，甲乙双方需对工程进行认定，甲方须出具完工证明等工程验收款。庭审时，被上诉人没有向法庭举证工程完工合格验收的任何证据。一审法院就错判上诉人给付被上诉人工程款明显与事实相悖。再次，2015年由于被上诉人未完成此工程地10栋别墅保温工程量及未完成四栋别墅严重漏水的维修工程和18栋别墅保温、抹灰存在质量问题。上诉人多次要求被上诉人给予整改，但被上诉人置之不理，导致上诉人停发剩余工程款。2016年上诉人给付被上诉人两栋别墅的防水、外墙保温工程款6万元，被上诉人接收款项后只做东栋别墅外墙保温未做西栋外墙保温，而且所做工程严重不合格。以上所述有现场照片为证。综上：一审法院认定事实不清，导致错判，且程序严重违法，故请求二审法院依法撤销一审判决，发回平山县人民法院重审。被上诉人孟学兵辩称：一、一审人民法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确、应予维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二、本案上诉费及其他费用由上诉人承担。事实与理由：2015年3月15日，答辩人与被答辩人在河北敬业房地产开发有限责任公司开发的平山县藏龙镇二期别墅工地，签订2份工程施工合同，一份是“楼顶室内防水（丙纶布）施工合同”一份是外墙保温（挤塑保温板）施工合同。楼顶室内防水合同约定，防水工程施工完成验收后，甲方支付总额的80%，剩余20%在完成后年底内全部结清，甲乙双方承担违约责任按合同总造价5%向对方支付违约金。外墙保温合同约定，保温工程施工完成验收后，甲方支付总额的80%，剩余20%在完工后年底全部结清，甲乙双方承担违约责任按合同总价款5%向对方支付违约金。合同签定后，答辩人依约履行合同全部内容。2015年答辩人共为被答辩人完成外墙保温、楼顶室内防水总造价为532943元，由2015年9月12日刘生平、武正虎2015年12月21日签字的结算单为证。到2016年2月1日，被答辩人除给付答辩人部分工程款后，尚欠答辩人工程款317943元，由2016年2月1日被答辩人给答辩人打的欠条为证。2016年3-5月份，答辩人又为被答辩人完成1栋别墅外墙保温322㎡×71元=22862元，腰线46.6米×35元=1631元，防水2栋191.73㎡/栋×28元×2栋=10736元，合计：35229元。在一审时，被答辩人对2016年3-5月份的工程量予以认可，由一审时的开庭笔录第三页为证。2016年4月-5月，被答辩人给付答辩人6万元，减去2016年施工款35229元，余24771元。2015年被答辩人欠答辩人317943元-2016年多付24771元=被答辩人欠293172元。关于工程质量及验收问题：双方签订的合同第四项第一款明确约定，工程完工后，甲方对工程质量所存在的问题应在三日内给予提示，该工程己交付近三年，被答辩人不予认可。关于武正虎、刘生平挂靠石家庄市深华建筑有限公司的问题，由一审开庭笔录第4页记录，被答辩人承认该事实，武正虎、刘生平系合伙关系，人民法院理应判令石家庄市深华建筑有限公司、武正虎、刘生平互负连带责任。被答辩人未按合同约定支付工程款，应对该责任承担违约责任，支付工程总价5%的违约金。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判，驳回上诉人的上诉请求。石家庄市深华建筑有限公司未到庭答辩。一审法院查明，2015年3月15日,原告(乙方)孟学兵与被告（甲方）刘生平签订《外墙保温施工合同》,约定：施工工程名称：藏龙镇二期别墅，施工内容：外墙保温挤塑板，合同单价：5cm厚65元/㎡，合同面积据实结算。工程价款支付约定：保温工程施工完成验收后，甲方付至总款的80%，剩余20%在完成后年底内全部结清。违约责任约定：甲乙双方承担违约责任按合同总价款5%向对方支付违约金。备注载明：别墅腰线每沿米35元。顶层保温5公分普通板50元/㎡。2015年3月15日，原告孟学兵与被告刘生平签订《楼顶室内防水施工合同》,约定：施工工程名称：藏龙镇二期别墅，施工内容：丙纶布、聚氨酯防水材料。合同单价：丙纶布单层面积每平米14元，天沟另算。合同面积据实结算。工程付款和违约责任同上。合同签订后，原告按协议约定履行了外墙保温和室内防水施工。2015年9月12日，刘生平和武正虎为原告孟学兵出具工程结算单，结算单载明2015年以前工程量价款合计532943元。2016年2月1日，刘生平和武正虎为原告孟学兵出具借条，内容为：今欠孟学兵藏龙镇二期别墅做保温、防水工程款317943元。2016年3月-5月份，原告为被告武正虎、刘生平完成了一栋别墅的外墙保温，面积是322平米，单价每平米71元，共计22862元。完成腰线42.6米，每米35元，总价1631元。完成了两栋别墅的防水，每栋191.73平米，每平方米28元，共计10736元。2016年原告所做工程量总价款为35229元。2016年5月份，被告刘生平给付原告工程款6万元。另查明，被告武正虎、刘生平系合伙关系。上述事实有原、被告当庭陈述及外墙保温施工合同、楼顶室内防水施工合同、工程结算单、借条等证据在卷佐证。一审法院认为，原、被告签订的《外墙保温施工合同》、《楼顶室内防水施工合同》是当事人双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。二被告武正虎、刘生平给原告出具的欠款条载明2015年尚欠原告工程款317943元，原、被告无异议，应予认定。对于2016年原告为二被告武正虎、刘生平施工的防水、保温工程，经庭审查明工程量总价款为35229元，原、被告无异议，应予认定。被告刘生平提出原告有部分工程未完工，部分工程质量不合格，被告刘生平并未提供相关证据证实，故对被告的陈述不予认可。被告武正虎、刘生平应当支付原告的工程款数额为317943元+35229元-6万元=293172元。关于原告主张的违约损失，合同约定过高，应按中国人民银行同期贷款利率计息。关于原告要求被告石家庄市深华建筑有限公司承担连带责任无事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：于判决生效后十日内，被告武正虎、刘生平给付原告孟学兵款293172元及利息（自2016年2月1日起至实际偿付之日止按银行同期贷款利率计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6124元，由被告武正虎、刘生平负担（判决生效后五日内交纳）。经审理查明事实和原审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《外墙保温施工合同》、《楼顶室内防水施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反民事法律强制性规定，为有效合同。2016年2月1日双方一致认可上诉人欠被上诉人工程款317943元，应视为建设工程施工合同欠款已转化为普通债务，本院无需对施工合同履行情况再予审查，双方对欠款数额317943元一致认可，本院予以确认。被上诉人主张上诉人支付欠款，应予支持；关于2016年被上诉人为被上诉人施工的防水、保温工程，一审法院对完成腰线价款计算有误，应为42.6米×35元=1491元，双方当事人均予以认可，本院予以纠正。故该项工程款应为22862元+1491元+10736元=35089元。综上，上诉人应支付被上诉人工程款数额为317943元+35089元-60000元=293032元。关于2016年涉案防水、保温工程款利息起算时间问题。因本案上诉人与被上诉人均认可工程期间为3月-5月份，但未提交该项工程结算时间，一审法院判决该项工程款利息起算时间为2016年2月1日存在瑕疵，应予以纠正，本院酌定结算时间为5月15日，以此为该笔工程款利息起算时间。至于一审法院传票书写有误导致上诉人武正虎未到庭参加庭审是否违反法定程序问题。二审庭审中，武正虎认可在一审庭审前，刘生平通知其10月7日开庭，其称因在外地不能参加庭审，应视为放弃参加庭审的权利。故对其以此主张一审法院违反法定程序的诉求，本院不予支持。综上所述，武正虎、刘生平的上诉人请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销平山县人民法院(2016)冀0131民初2408号民事判决；二、变更平山县人民法院(2016)冀0131民初2408号民事判决为：于本判决生效后十日内，上诉人武正虎、刘生平给付被上诉人孟学兵工程款293032元及利息（其中：317943元利息自2016年2月1日起至实际偿付之日止按银行同期贷款利率计算；35089元利息自2016年5月15日起至实际偿付之日止按银行同期贷款利率计算）。二审案件受理费6124元，由上诉人武正虎、刘生平负担。本判决为终审判决。审判长 姜瑞祥审判员 赵 林审判员 岳桂恒二〇一七年五月十九日书记员 辛天赐 来自