（2017）沪01民终2780号
裁判日期: 2017-05-19
公开日期: 2017-09-06
案件名称
方家平诉上海苏浙汇投资管理咨询有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
方家平,上海苏浙汇投资管理咨询有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终2780号上诉人（原审被告）：方家平，男，1981年8月20日出生，汉族，户籍地上海市静安区，现住上海市宝山区。委托诉讼代理人：孙浩，上海市朝华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海苏浙汇投资管理咨询有限公司，注册地中国（上海）自由贸易试验区富特中路85号A楼二层A区，主营业地上海市徐汇区肇嘉浜路388号一至二层。法定代表人：刘裕俊，董事长。委托诉讼代理人：郭文华，上海市新闵律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡兰霞，上海市新闵律师事务所律师。上诉人方家平因与被上诉人上海苏浙汇投资管理咨询有限公司（以下简称苏浙汇公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初30626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。方家平上诉请求：撤销原审第一、二、三、四项判决，依法改判1.支付方家平解除劳动合同的赔偿金人民币109,754.55元；2.支付方家平2016年3月1日至同年3月31日的工资10,003元；3.支付方家平2016年4月1日至同年4月9日的工资5,274元；4.支付方家平2016年1月1日至同年4月9日未休年休假的折算工资1,839.08元；事实和理由：1、原审对认定方家平的基本工资、工资构成、非节假日工时补贴7,000元系加班工资和2016年3月份绩效奖金有误。方家平的基本工资应为10,000元，方家平作为门店店长每月到手工资仅为3,000元。但加班费却为7,000元，与常理不符，显为拆分工资的行为。方家平以往的绩效奖金基本在2,000元以上，故3月份的绩效奖金不应为零。苏浙汇公司辩称，双方在劳动合同明确约定了基本工资为2,000元，后实际履行为3,000元。因餐饮业休息日必须上班的特点，故7,000元仅作为休息日固定加班工资，非加班工资组成。绩效奖金系企业经济管理自主权，不能强制要求发放。故不同意上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。苏浙汇公司向原审法院起诉请求：1.不支付方家平解除劳动合同的赔偿金109,754.55元；2.不支付方家平2016年3月1日至同年3月31日的工资10,003元；3.不支付方家平2016年4月1日至同年4月9日的工资5,274元；4.不支付方家平2016年1月1日至同年4月9日未休年休假的折算工资1,839.08元。原审法院认定事实：2012年1月16日，方家平至苏浙汇公司工作，担任黄浦店（10店）店长。双方签订的劳动合同载明：期限自2012年1月16日起至2018年4月30日止；每月基本工资2,000元，并以此薪资作为加班费核算基数，基本工资为计发各类假期待遇的基数；发薪日为次月15日；该合同还约定了其他事项。方家平表示，合同中载明的月基本工资2,000元是后补的，其在合同上签字时并未记载该金额，该金额系苏浙汇公司后补的，双方约定的月基本工资为10,000元、每月另有绩效3,000元，绩效基本上不考核的，每月还有2,000元的其他补助，该补助是每位员工都有的，该补助实际到手1,960元、差额40元为公司买发票的费用。方家平每周工作六天休息一天，方家平表示其每天除去休息时间工作时间在9小时以上。方家平提交的其2015年1月至2016年2月的工资单载明，其每月工资构成均包括基本工资3,000元、非节假日工时补贴7,000元、每月均有金额不等的绩效奖金和加班补贴。方家平2016年2月工资单载明其个人承担的社会保险费为815.90元、个人承担的公积金为544元。2015年3月至2016年2月，扣除方家平工资中的非节假日工时补贴及加班补贴后，方家平每月应得平均工资为5,382.12元。苏浙汇公司表示，方家平工资单中的非节假日工时补贴是公司向方家平发放的休息日加班工资、加班补贴是向方家平支付的法定休假日加班工资。方家平表示非节假日工时补贴7,000元系苏浙汇公司为避税而对双方约定的月基本工资10,000元所作的拆分。苏浙汇公司制作的方家平2016年3月工资单载明其基本工资3,000元、非节假日工时补贴7,000元、岗位津贴2,000元、竞业限制补偿金-2,000元、工龄工资400元、绩效奖金0元、考勤扣款397元、应付工资10,003元、个人社保代缴金额之和815.90元、公积金个人缴之和544元、应纳税额8,643.10元、个人所得税473.62元、独生子女费30元、实发工资8,199.48元。方家平表示对除绩效奖金之外的组成明细认可，对绩效奖金为0不认可，其3月份正常出勤，绩效奖金应为3,000元。方家平2016年4月1日至4日正常出勤、5日公休、6日及7日正常出勤，4月1日迟到5分钟、4月6日迟到43分钟、4月7日迟到45分钟。2016年4月8日，方家平迟到32秒、该日其正常下班时间为21时30分、其离开公司的时间为16时58分16秒，方家平表示该日提前离开公司系因公司的人事总监强制其离开，不应计算为旷工，其次日又至苏浙汇公司上班，但公司不让进入。不认可苏浙汇公司关于迟到扣款的主张，其工作时间是比较有弹性的。苏浙汇公司表示，4月8日下午并未强制方家平离开公司，公司人事部向方家平了解相关情况后，方家平自行离开公司。2016年4月9日，苏浙汇公司解除与方家平的劳动合同，解除理由为：方家平所在第10门店2015年1月至2017年5月31日共有婚宴、宝宝宴订单41单，其中5单无宴会单，上述所有订单均由方家平负责；根据《苏浙汇婚宴代理协议》，公司每单应收取定金5,000元，由方家平负责的订单，公司未收到定金40,000元；根据《员工手册》关于“违反公司其他制度，情节严重者”、“发生责任事故，导致公司经济损失5,000元以上者”的处理规定，给予方家平“丙类过失”处理，解除双方劳动合同。方家平在苏浙汇公司最后工作至2016年4月8日，苏浙汇公司通过银行转账方式支付方家平工资至2016年2月29日。双方确认2016年1月1日至同年4月9日，方家平可以享有2天年休假,方家平未休上述期间的年休假。原审在庭审中，苏浙汇公司提交了2015年-2016年宴会（10店）统计表，证明上述时间方家平任店长的10店共有41单婚宴，其中5单方家平未按公司的规定出具宴会任务单、8单未收取定金。方家平对该证据不予认可，表示其工作中所经手的宴会均制作了宴会任务单并收取了定金。原审另查明，2016年6月16日，方家平向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求苏浙汇公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金9个月工资129,049.20元；2、支付2012年1月16日至2016年4月9日工作日延长工作时间1000小时的加班工资123,600元；3、支付2016年3月1日至同年4月9日的工资19,612.80元；4、支付2016年1月1日至同年4月9日未休年休假2天的折算工资3,955.50元；5、返还互助金500元。该仲裁委员会于2016年8月16日作出徐劳人仲（2016）办字第1524号裁决：一、苏浙汇公司于裁决生效之日起七日内支付方家平解除劳动合同的赔偿金109,754.55元；二、苏浙汇公司于裁决生效之日起七日内支付方家平2016年3月1日至3月31日的工资10,003元；三、苏浙汇公司于裁决生效之日起七日内支付方家平2016年4月1日至同年4月9日的工资5,274元；四、苏浙汇公司于裁决生效之日起七日内支付方家平2016年1月1日至同年4月9日未休年休假的折算工资1,839.08元;五、苏浙汇公司于裁决生效之日起七日内返还方家平互助金500元；六、对方家平的其他申诉请求不予支持。裁决后，苏浙汇公司不服，起诉至法院。原审法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，应当依法支付劳动者相应的赔偿金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，苏浙汇公司以方家平任店长的门店2015年1月至2017年5月31日共有婚宴、宝宝宴订单41单，其中5单无宴会单、8单未收取定金合计40,000元为由解除方家平的劳动合同，因方家平对苏浙汇公司关于5单宴会无宴会单的主张不予认可，苏浙汇公司对此仅提供了自制的统计表，该证据不足以证明苏浙汇公司该项主张，故原审对苏浙汇公司该项解除理由不予认可。对于苏浙汇公司主张的8单宴会未收取定金的主张，方家平对此作出了相互矛盾的陈述，其既表示因为其很多宴会订单是通过亲朋好友或者婚宴公司介绍的，该类订单都不收取定金，餐饮行业的竞争非常激烈，如果每单都收取定金，客人的流失会非常厉害，从来没有因为其未收取定金而给苏浙汇公司造成损失，苏浙汇公司提交的8单没有收取定金的宴会都正常举行并收到了费用，没有给公司造成任何损失，其还表示其工作中所经手的宴会均制作了宴会任务单并收取了定金。因方家平对同一事实作出相互矛盾的陈述，该做法有违诚信，故原审认定方家平所任门店店长期间2015年1月至2017年5月31日存在8单宴会未收取定金。虽然方家平未收取宴会定金的行为会使苏浙汇公司面临一定的经营风险，该做法有失妥当，但是，因苏浙汇公司并未提供证据证明其处有相关规章制度规定每单婚宴或宝宝宴必须收取定金，并且方家平对未收取定金行为所作的解释具有一定的合理性，该8次未收取定金的宴会的费用也正常收取，并未给苏浙汇公司造成实际的经营损失，故原审认为苏浙汇公司以此为理由解除方家平的劳动合同，有失妥当，应当向方家平支付解除劳动合同的赔偿金。双方对于计算解除劳动合同赔偿金的月平均工资标准存在争议，因双方签订的劳动合同中约定方家平的月基本工资为2,000元，方家平表示其签订合同时该金额处为空白，该金额系苏浙汇公司后补的，双方签订劳动合同时口头约定的月基本工资为10,000元、另有3,000元绩效工资基本不考核、每月还有2,000元的其他补助。因苏浙汇公司对方家平该主张不予认可，方家平对此未提供证据证明，故原审对方家平该主张不予采信。方家平提交的苏浙汇公司向其出具的2015年1月至2016年2月的工资单载明，其每月工资构成均包括基本工资3,000元、非节假日工时补贴7,000元及加班补贴。因上述工资单上载明的月基本工资高于双方劳动合同约定的月工资2,000元，并且方家平自认其每周工作六天、每天工作9小时，其实际存在非节假日的加班，故原审采纳苏浙汇公司关于方家平工资单中的非节假日工时补贴7,000元系苏浙汇公司向方家平支付的休息日加班工资、加班补贴系苏浙汇公司向方家平支付的法定休假日加班工资的主张。对方家平关于该非节假日工时补贴7,000元系苏浙汇公司为避税的需要拆分双方约定的月基本工资10,000元的主张不予采纳。根据相关法律规定，计算解除劳动合同赔偿金的月平均工资计算基数为员工正常出勤情况下的应得工资收入，加班工资应当予以剔除，又因双方对方家平2016年3月的工资存在争议，故原审以方家平2015年3月至2016年2月期间应得月工资收入5,382.12元为标准结合方家平在苏浙汇公司工作的年限核算苏浙汇公司应支付方家平解除劳动合同赔偿金48,439.08元，苏浙汇公司要求不支付方家平解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审难以支持。因方家平对苏浙汇公司制作的其2016年3月份工资单中除绩效奖金为0以外的明细予以认可，原审对此予以确认。方家平表示其该月正常出勤，该月绩效奖金应为3,000元，因支付绩效奖金并非用人单位的法定义务，用人单位对于是否支付及支付金额均有自主决定权，本案中无证据证明双方曾约定苏浙汇公司每月必须向方家平支付绩效奖金，并且苏浙汇公司每月向方家平实际支付的绩效奖金并非固定金额3,000元，而是存在相当大的波动，故原审对方家平主张其2016年3月份应获得绩效奖金3,000元的主张不予采纳，原审根据苏浙汇公司制作的方家平2016年3月份工资单判定苏浙汇公司该月应支付方家平工资8,199.48元。根据苏浙汇公司提交的方家平2016年4月份考勤表记载及方家平的陈述，原审确认方家平在苏浙汇公司最后工作至2016年4月8日16时58分16秒，不考虑方家平迟到的时间94分钟，其共计出勤7.5天，因苏浙汇公司向方家平出具的工资单中载明方家平每月基本工资3,000元、非节假日工时补贴为7,000元，故原审按10,000元/月标准计算方家平上述期间的工资。因正常出勤是员工的法定义务，苏浙汇公司主张扣除方家平迟到时间的工资，原审予以支持，经核算，苏浙汇公司应支付方家平2016年4月1日至同年4月8日的工资3,358.24元。双方均确认方家平2016年1月至同年4月9日应享有的年休假天数为2天，原审对此予以确认，苏浙汇公司未安排方家平休年休假，应向方家平支付折算工资，原审依据方家平2015年3月至2016年2月期间扣除加班工资后的应得月工资收入5,382.12元为标准计算该2天年休假折算工资为989.82元。双方对于仲裁第五项裁决均未提起诉讼，视为服从，原审在判决主文中予以确认。双方对仲裁第六项裁决均未提起诉讼，视为服从，因该项仲裁裁决无执行内容，故原审不在判决主文中表述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，原审法院于2017年1月10日作出判决：一、上海苏浙汇投资管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付方家平解除劳动合同赔偿金48,439.08元；二、上海苏浙汇投资管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付方家平2016年3月1日至同年3月31日的工资8,199.48元；三、上海苏浙汇投资管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付方家平2016年4月1日至同年4月8日的工资3,358.24元；四、上海苏浙汇投资管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付方家平2016年1月1日至同年4月9日未休年休假的折算工资989.82元；五、上海苏浙汇投资管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内返还方家平互助金500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为方家平基本工资的实际金额以及据此计算而形成的解除劳动合同赔偿金、2016年3月、4月的工资和2016年1月至4月未休年休假的折算工资的具体数额。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。由于双方签订的劳动合同中约定方家平的月基本工资为2,000元，方家平表示其签订合同时该金额处为空白，该金额系苏浙汇公司后补的，双方在签订劳动合同时，口头约定了月基本工资为10,000元、另有3,000元绩效工资基本不考核。因苏浙汇公司对方家平该陈述不予认可，方家平亦未对此举证证明，故本院对方家平该主张不予采信。方家平提交的苏浙汇公司向其出具的2015年1月至2016年2月的工资单载明，其每月工资构成均包括基本工资3,000元、非节假日工时补贴7,000元及加班补贴。因上述工资单上载明的月基本工资高于双方劳动合同约定的月工资2,000元，并且方家平自认其每周工作六天、每天工作9小时，其实际存在非节假日的加班，故本院采纳苏浙汇公司关于方家平工资单中的非节假日工时补贴7,000元系苏浙汇公司向方家平支付的休息日加班工资、加班补贴系苏浙汇公司向方家平支付的法定休假日加班工资的主张。对方家平关于该非节假日工时补贴7,000元系苏浙汇公司为避税的需要拆分双方约定的月基本工资10,000元的主张不予采纳。原审依据上述理由认定方家平的基本工资为3,000元，进而据此计算出解除劳动合同赔偿金、2016年3月、4月的工资和2016年1月至4月未休年休假的折算工资的具体数额并无不当。综上所述，方家平的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人方家平负担。本判决为终审判决。审判长 王启扬审判员 顾慧萍审判员 李伟林二〇一七年五月十九日书记员 强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：百度“”