（2017）川07民终512号
裁判日期: 2017-05-19
公开日期: 2018-07-12
案件名称
王显会与四川省第六建筑有限公司第一工程分公司、四川川寓建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
四川省绵阳市中级人民法院
所属地区
四川省绵阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
王显会,四川省第六建筑有限公司第一工程分公司,四川川寓建筑工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终512号上诉人（原审原告暨反诉被告）：王显会，男，汉族。委托诉讼代理人：郭小强，三台县梓州法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告暨反诉原告)：四川省第六建筑有限公司第一工程分公司。住所地：四川省绵阳市涪城区西山东路**号。负责人：沈蜀建，该分公司经理。委托诉讼代理人：吴英，四川祥裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，四川道融民舟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人暨反诉被告）：四川川寓建筑工程有限公司。住所地：四川省三台县北坝镇梓州干道北段。法定代表人：廖绪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，绵阳市均衡法律服务所法律工作者。上诉人王显会因与上诉人四川省第六建筑有限公司第一工程分公司（以下简称省六建一分公司）、原审第三人暨反诉被告四川川寓建筑工程有限公司（以下简称川寓建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三台县人民法院（2015）三民初字第2946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王显会上诉请求：依法改判上诉人王显会不承担劳务退场费198万元。事实与理由：该劳务退场费198万元是被上诉人省六建一分公司强行单方解除与绵阳市圣达建筑劳务有限公司（以下简称圣达劳务公司）之间的劳务合同后单独向圣达劳务公司何军支付的退场补偿费，上诉人王显会和第三人川寓建筑公司并不知道，也不认可。因此，该劳务退场费198万元应当由被上诉人省六建一分公司承担。省六建一分公司针对王显会的上诉答辩称：1.并不是省六建一分公司单方解除与圣达劳务公司之间的劳务合同，王显会对解除与圣达劳务公司之间的劳务合同是知道并签字予以了认可。2.根据《工程项目经营管理责任书》约定，该劳务退场费应当由王显会承担。3.是王显会的原因导致工期延误，解除与圣达劳务公司之间劳务合同的后果应当由王显会承担。综上，请求驳回王显会的上诉请求。川寓建筑公司针对王显会的上诉述称：同意王显会的上诉意见。省六建一分公司上诉请求：一、一审审判程序违法。本案系建设工程施工合同纠纷，涉及本反诉，且争议较大，不属于民事诉讼法第一百五十七条规定的简易程序适用于事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件，本案应当适用普通程序。在一审开庭前，上诉人就当庭对本案适用简易程序提出了异议，但一审法院在不告知任何理由的情况下仍然适用简易程序，违反了法定程序，损害了上诉人的合法权益。二、一审认定事实不清。（一）被上诉人王显会在本案中不具有原告的主体资格，无权向上诉人主张权利。本案中上诉人与被上诉人川寓建筑公司之间存在合同关系，被上诉人王显会仅作为被上诉人川寓建筑公司的全权代表履行该合同约定的权利义务，上诉人与被上诉人王显会之间无任何合同关系，被上诉人王显会直接向上诉人主张权利无合同依据和法律依据。（二）一审法院认定被上诉人王显会在2010年12月16日退场缺乏事实依据。一审法院对上诉人提交的证明被上诉人王显会未退场的证据（如王显会于2010年12月20日出具的委托书；王显会于2012年1月出具的承诺书：承诺截止2012年1月19日三台县紫河项目工程所有欠款已全部结清挂账，再无其他未结欠款）不予认定和采信，并错误认定被上诉人王显会在2010年10月16日之后履行《项目承包责任书》的行为是协助上诉人管理该项目至结束。（三）一审法院认定上诉人与被上诉人王显会在2010年12月16日就本案所涉项目已完工程量和剩余材料进行了统计的事实完全不能成立。被上诉人王显会所举《已完成工程量统计表》及《分公司接管前工地未用完的建筑材料统计表》均不是真实的。首先，该统计表载明挡土墙正大门外110M及ABCGHIL段已全部完成，但从2011年1月1日至1月31日《工程建设监理工作月报》可见，挡土墙ABCK段才开始土方开挖施工；该表载明运动场土方开挖已完成31000方，但从2011年１月15日王显会与李向东就土石方施工进行的《工程任务交付、验收结算书》来看，截止2011年１月15日，完成的土石方共计15000方，及从2011年１月１日至1月31日《工程建设监理工作月报》来看，2011年１月份才开始土方开挖；该表上载明教学楼、食堂、男生宿舍、女生宿舍、配电房、大门已经完成主体砼浇筑并合格，但从所有《工程建设监理工作月报》、《施工监理日志》可知，直到2011年7月26日，均一致在对教学楼、食堂、男生宿舍、女生宿舍及附属工程进行返工、整改；从2011年1月28日王显会向省建六公司申请付款的《费用汇总拨款申请单》来看，截止2011年1月28日，王显会申报整个工程累计产值为20419934.24元，但一审依据《紫河镇中心小学灾后重建工程已完工工程量统计》得出的鉴定结论为24511392.39元。其次，杨远江等人无权对上诉人是否已接管项目和被上诉人是否已完成工程量的事实进行认定和批注。（三）一审法院在没有查清事实的基础上，错误将被上诉人所谓的已完工程量统计和剩余材料统计委托司法鉴定。一审法院委托的司法鉴定机构作出的造价意见书不具有真实性、合法性和关联性，不能作为被上诉人王显会主张工程款的依据。三、一审法院驳回上诉人的反诉请求缺乏事实和法律依据。上诉人有证据证明被上诉人在2010年12月16日之后继续在完成本案所涉项目工程至结束。该工程审计金额为35302203.17元，该工程实际支出成本为41214669.55元，上诉人在该项目上多支出了5912466.38元，抵扣被上诉人交纳的保证金300万元后，被上诉人应当返还上诉人多支付的款项2912466.38元。王显会针对省六建一分公司的上诉答辩称：2010年12月16日之后省六建一分公司对工程进行了全面接管，王显会不再是实际施工人。理由是2010年12月9日省六建一分公司私下与圣达劳务公司签订劳务退场协议并私下作出198万元的退场补偿承诺，其行为已表明省六建一分公司单方解除了其与川寓建筑公司签订的《工程项目经营管理责任书》，之后双方对已完成工程量及剩余材料进行了统计，省六建一分公司还在已完成工程量统计表上进行了盖章确认，一审依据省六建一分公司签字盖章的已完成工程量及剩余材料统计表进行司法鉴定符合法律规定。由于王显会对前期工程情况及相关行政管理部门熟悉，为了便于省六建一分公司对接管后工程进行施工，省六建一分公司聘请王显会为工程项目执行经理，并且向王显会发放了工资。虽然双方没有签署聘用合同，但能够证明双方形成了雇佣关系。虽然有王显会签字的借款单、委托书等，但均是王显会履行职责的行为。综上，2010年12月16日之后王显会与省六建一分公司形成了事实上的雇佣关系，不是实际施工人，不应当对整个工程的盈亏承担责任，请求驳回省六建一分公司的上诉请求。川寓建筑公司针对省六建一分公司的上诉答辩称：在省六建一分公司对工程接管前，王显会系实际施工人，所涉工程款及保证金均属于王显会所有，川寓建筑公司不再向省六建一分公司主张权利，请求驳回省六建一分公司的上诉请求。王显会向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款813297.38元并退还履约保证金300万元。2.本案诉讼费由被告承担。省六建一分公司向一审法院反诉请求：1.请求判令被反诉人王显会、川寓建筑公司返还多支付的工程款2912466.38元。2.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院经审理查明：2010年1月28日，四川省第六建筑有限公司就自己承接的三台县紫河小学灾后重建项目工程以四川省第六建筑有限公司第一工程分公司（省六建一分公司）与川寓建筑公司签订《工程项目经营管理责任书》（总分包管理）。双方约定：将紫河小学新建校舍17042㎡，室外运动场11288㎡，工程总造价30183989元的工程总分包给川寓建筑公司承建。省六建一分公司任命建造师敬前舟，施工员谢刚，质检员杨运江，安全员车兴林、赵智伟，材料员蒋能华为紫河小学项目部主要管理人员。责任书签订后，川寓建筑公司将该总分包工程交由实际施工人王显会负责承建，并向省六建一分公司出具委托书载明：由王显会全权负责该工程的质量、安全、工期，与工程经济相关的所有事宜等并承担责任，负责四川省第六建筑有限公司与业主签订的总承包合同履行职责。该工程经营成果与风险、工程施工过程中所产生的一切法律责任由王显会个人承担。同日实际施工人王显会与绵阳市圣达建筑劳务有限公司（以下简称：圣达劳务公司）签订《建筑施工承包合同》，由圣达劳务公司承包所有工程劳务。2010年3月1日，王显会将工程履约保证金4600000元转入省六建一分公司，省六建一分公司向王显会出具4600000元的收款收据一份。工程开工后建设过程中，因工程进度以及质量上出现了问题，紫河小学工程项目部要求圣达劳务公司退场。2010年12月9日，紫河小学工程项目部与圣达劳务公司代表何军签订《劳务退场协议》，省六建一分公司并向何军支付了劳务退场费198万元后，圣达劳务公司退出了该项目建设。圣达劳务公司退场后，省六建一分公司与王显会于2010年12月16日就紫河小学工程已完成工程量和剩余材料进行了统计，建造师以及材料员等工程项目代表在统计表上签字确认。圣达劳务公司退场后，省六建一分公司接管该工程，并另行组织了四川陆强劳务有限公司进场施工至完工。王显会继续协助省六建一分公司管理该项目至结束，由六建司发给王显会工资。因圣达劳务公司退场前实际完成的工程量造价以及剩余材料价值无法确定，依法委托了四川诚建工程咨询有限责任公司绵阳分公司进行了司法鉴定。2016年11月3日该公司作出诚建绵鉴咨[2016]006号鉴定结论：紫河小学2010年12月16日前已完成工程量总价（含税金）为：24511392.39元，剩余材料价值为539663.06元。实际施工人王显会自认截止2010年12月16日前省六建一分公司共向川寓建筑公司和王显会支付工程款共计21042098.60元，已退还工程履约保证金160万元，其后至今未再向川寓建筑公司或王显会支付过工程款和退还履约保证金。省六建一分公司未提交至今向川寓建筑公司或王显会共支付工程款的具体数额的相关证据。案经开庭审理，组织双方当事人调解未果。一审法院认为：本案争议的焦点是：1.省六建一分公司和川寓建筑公司之间的总分包责任协议是否有效。2.原告王显会是否是川寓建筑公司的实际施工人，诉讼主体如何确定。3.2010年12月16日之后川寓建筑公司或实际施工人王显会是否退场。4.川寓建筑公司或实际施工人王显会退场后对退场前已完成的工程量和剩余材料统计的真实性、准确性的认定。5.对已完成的工程量造价和剩余材料价值的委托评估鉴定的必要性、真实性、合法性的认定。6.省六建一分公司反诉王显会、川寓建筑公司退还多支付工程款的理由和具体数额的认定。7.省六建一分公司是否应当退还履约保证金的认定。8.诉讼时效的问题。对于争议焦点1.四川省第六建筑有限公司在中标紫河小学灾后重建工程后将工程以省六建一分公司的名义总分包给川寓公司属于违法分包，应认定为无效合同，但工程经竣工验收合格当事人要求参照合同支付工程价款，仍应支持。2.第三人川寓建筑公司将自己总分包的工程交由实际施工人王显会施工的行为是一种挂靠行为，实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，省六建一分公司虽未与王显会签订施工合同，但有川寓建筑公司向王显会出具的委托书，有王显会向省六建一分公司交纳工程履约保证金的收据，且川寓建筑公司在庭审中表示同意本诉原告王显会的诉讼请求，实际施工人王显会要求省六建一分公司支付工程款和剩余材料款、并退还履约保证金的诉讼主体资格适格。3.关于2010年12月16日之后第三人川寓建筑公司及实际施工人王显会是否退场的问题，有原告、第三人的相关陈述，有劳务退场协议、退场时付款收条、实际施工人王显会与四川省第六建筑有限公司负责人的短信信息、已完成工程量的统计、剩余材料统计、证人证言、王显会借款（支工资）凭证及2010年12月16日前后省六建一分公司向圣达劳务公司付款凭证等证据相互印证，符合关联性、逻辑性，对其真实性予以确认。省六建一分公司辩称：2010年12月16日后仍是王显会在继续施工至工程结束没有退场，有王显会2010年12月20日的《委托书》、2012年1月的《承诺书》，以及王显会的借款单足以证明川寓建筑公司和王显会没有退场的辩解与原告王显会、川寓建筑公司的陈述意见相比，原告王显会的陈述意见更具有逻辑性，与客观事实更为接近，予以采信。4.关于已完成工程量统计和剩余材料统计的真实性的确认，有省六建一分公司项目负责人敬前舟的签字，有省六建一分公司的签章，有省六建一分公司材料员、质检员的签字确认，对其真实性予以采信。5.省六建一分公司对于川寓建筑公司、实际施工人王显会已完成的工程量总价和剩余材料价款委托评估鉴定的必要性、合法性、真实性的异议。由于案件审理、查明事实需要，庭审时已向原、被告双方及第三人释明，并按照相关评估鉴定程序进行，其过程有各方当事人的现场参与并进行了录音、录像，有监察部门在场监督，有评估鉴定部门的相关资质证明等证据足以证实。6.关于省六建一分公司反诉川寓建筑公司、王显会退还多支付的工程款的问题。因省六建一分公司所举证据不足以证实实际施工人王显会在2010年12月16日之后仍然在继续完成紫河小学工程至结束，其要求退还多付工程款的请求没有法律依据，不予支持。7.关于省六建一分公司是否应当退还工程履约保证金的问题。有原告王显会交纳履约保证金4600000元的收据证实，有原、被告双方的陈述；且紫河小学2011年8月26日已经竣工并且通过了验收，省六建一分公司自认发包方已经全部退还给本公司且已退还原告1600000元履约保证金，原告要求省六建一分公司退还剩余工程履约保证金3000000元，因省六建一分公司未举证证实已经全部退还，故对原告王显会要求退还剩余3000000元工程履约保证金的请求予以支持。8.关于诉讼时效是否已过的问题。原告认为主张权利应当在工程审计结束时起算，即从2013年9月起算，在起诉时未超过诉讼时效。经审查认为本诉原告王显会的辩论意见成立，省六建一分公司认为诉讼时效已过的辩解不成立。9.关于圣达劳务公司退场时省六建一分公司支付圣达劳务公司198万元的事实，因本诉原告王显会未按照相关合同规定施工，造成工程质量和延误工期的问题是其自身原因，费用应当纳入省六建一分公司向川寓建筑公司或王显会已经支付的工程款内。综上所述，省六建一分公司应当按照诚建绵鉴[2016]006号造价意见书中实际施工人王显会已完成工程量的工程款24511392.39元以及剩余材料价款539663.06元，扣除省六建一分公司已经支付工程款21042098.6元、劳务退场费1980000元，还应支付工程款2028956.80元，退还履约保证金3000000元，共应支付本诉原告王显会5028956.80元。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条第一项、第十九条、第二十四条、第二十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条之规定，判决：一、由四川省第六建筑有限公司第一工程分公司在本判决生效之日起10日内向王显会支付工程款和剩余材料款2028956.80元，并退还履约保证金3000000元。二、驳回四川省第六建筑有限公司第一工程分公司（反诉原告）的诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费减半收取22653.19元，由原告王显会承担10000元，被告四川省第六建筑有限公司第一工程分公司承担12653.19元；鉴定费160000元，原告王显会承担100000元，被告四川省第六建筑有限公司第一工程分公司承担60000元（此款由原告王显会已经垫付），被告承担部分在执行时一并执行；反诉诉讼费15050元，由反诉人四川省第六建筑有限公司第一工程分公司承担。二审中，根据双方当事人所举证据及当庭陈述，本院查明如下事实：1.王显会于2010年12月20日向省六建一分公司出具的《委托书》载明：为了使紫河项目部更好地开展工作，我特委托敬前舟负责该项目的劳动力总体调配、各班组单价确定、零星材料的采购等工作，如有不妥我负全责。2.王显会以其个人名义分别与李勇签订《塑钢门窗制作安装协议》、与绵阳更兴建筑装饰材料有限公司签订《吊顶工程分包合同》等。3.2011年1月15日，王显会在工程《竣工结算书》上签字：同意送审金额，审计费用由紫河项目部支付。4.王显会于2012年1月19日向省六建一分公司出具《承诺书》载明：截止2012年1月19日，三台县紫河项目工程所有欠款已全部结清挂账，再无其他欠款。5.省六建一分公司员工陈世昌、张绍友与圣达劳务公司代表何军签订《劳务退场协议》并由省六建一分公司向何军支付了劳务退场补偿费198万元。6.省六建一分公司签字盖章确认对2010年12月16日之前王显会所完成工程量及剩余材料进行了统计。7.在圣达劳务公司退场后，由省六建一分公司决定由四川陆强劳务有限公司进场施工。8.2010年12月27日，省六建一分公司借支50000元工资给王显会。9.2010年12月16日之后工程所需资金由省六建一分公司垫资并共计向项目部收取了161万元资金利息。10.2010年12月16日之后的工程款收入未再支付给王显会或川寓建筑公司，所有支出均有省六建一分公司敬前舟的签字，但部分支出并未有王显会的签字。11.2011年8月26日的《竣工验收会议记录》显示王显会未参加工程竣工验收。12.《工程项目经营管理责任书》第3.6条约定：履约保证金见《建设工程施工合同》。13.三台县紫河小学与四川省第六建筑有限公司所签《建设工程施工合同》专用条款第41.3条约定：承办人向发包人提供履约担保，担保方式为：现金460万元；基本履约保证金300万元在工程竣工验收合格后一个月内一次性退还；差额保证金160万元分二次退还，工程基础完工后退还120万元，主体封顶时退还40万元。14.460万元履约保证金是王显会交给省六建一分公司，省六建一分公司再交给业主三台县紫河小学。15.业主三台县紫河小学将其中160万元差额保证金退还给省六建一分公司，省六建一分公司已经退还给了王显会。16.剩余300万元基本履约保证金，业主三台县紫河小学也已经退还给省六建一分公司。本院查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：一、关于一审适用简易程序审理是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定：下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。据此，本案虽既有本诉又有反诉，但并不符合不得适用简易程序审理的情形。一审适用简易程序进行审理并不违反法定程序。省六建一分公司关于该部分的上诉理由不能成立。二、关于王显会的诉讼主体资格是否适格。虽然与省六建一分公司之间形成建设工程施工合同关系的《工程项目经营管理责任书》是川寓建筑公司签订的，但王显会系挂靠川寓建筑公司及在2010年12月16日之前王显会在工地进行施工管理，系该工程的实际施工人的事实，省六建一分公司是明知的。川寓建筑公司于2010年12月7日向省六建一分公司出具的委托书载明：由王显会全权负责该工程的质量、安全、工期，与工程经济相关的所有事宜等并承担责任，负责四川省第六建筑有限公司与业主签订的总承包合同履行职责；该工程经营成果与风险、工程施工过程中所产生的一切法律责任由王显会个人承担。省六建一分公司在接受该委托书后未提出异议，对王显会的实际施工人身份也是认可的。且省六建一分公司直接向王显会个人收取了履约保证金460万元，对工程建设所需资金来源于王显会个人也是明知的。同时，川寓建筑公司在庭审中称所涉工程款及保证金均属于王显会所有，川寓建筑公司不再向省六建一分公司主张权利。据此，王显会的诉讼主体资格适格，省六建一分公司关于该部分的上诉理由也不能成立。三、关于在2010年12月16日之后，王显会与省六建一分公司之间是何种经营法律关系。1.是已由省六建一分公司对工程进行全面接管，王显会与省六建一分公司之间是雇佣关系，不再是实际施工人，应当由省六建一分公司对2010年12月16日之后的工程亏损独自承担责任，对2010年12月16日之前的已完成工程量及剩余材料，省六建一分公司应当向王显会进行结算支付。2.还是王显会依然在对整个工程履行实际施工人的相应职责，应由王显会对整个工程的亏损独自承担责任。3.还是王显会与省六建一分公司之间实质是共同经营关系，应当共担风险，共享利润。（一）经审查下列证据和事实：1.王显会于2010年12月20日向省六建一分公司出具的《委托书》载明：为了使紫河项目部更好地开展工作，我特委托敬前舟负责该项目的劳动力总体调配、各班组单价确定、零星材料的采购等工作，如有不妥我负全责。2.王显会以其个人名义分别与李勇签订《塑钢门窗制作安装协议》、与绵阳更兴建筑装饰材料有限公司签订《吊顶工程分包合同》等。3.2011年1月15日，王显会在工程《竣工结算书》上签字：同意送审金额，审计费用由紫河项目部支付。4.王显会于2012年1月19日向省六建一分公司出具《承诺书》载明：截止2012年1月19日，三台县紫河项目工程所有欠款已全部结清挂账，再无其他欠款。本院评判认为：如果王显会在2010年12月16日之后已事实上退场，那么：1.与省六建一分公司之间仅仅是雇佣关系，其不应当承诺对敬前舟负责的相关工作负全责。2.不应当以其个人名义对外签订合同，即使作为执行经理，也应当以省六建一分公司的名义或项目部的名义对外签订合同。3.不应当在工程《竣工结算书》上签字同意送审金额，因为其不再是实际施工人，不需要对工程盈亏承担责任，工程结算价的多少都与其无关。4.不应当对工程对外是否还有欠款作出承诺。据此，王显会关于其在2010年12月16日之后已事实上退场，与省六建一分公司之间仅仅是雇佣关系，不应当对工程亏损承担责任的辩解意见与本案客观事实证据不符，不能成立。（二）经审查下列证据和事实：1.省六建一分公司员工陈世昌、张绍友与圣达劳务公司代表何军签订《劳务退场协议》并由省六建一分公司向何军支付了劳务退场补偿费198万元。2.省六建一分公司签字盖章确认对2010年12月16日之前王显会所完成工程量及剩余材料进行了统计。3.在圣达劳务公司退场后，由省六建一分公司决定由四川陆强劳务有限公司进场施工。4.2010年12月27日，省六建一分公司借支50000元工资给王显会。5.2010年12月16日之后工程所需资金由省六建一分公司垫资并共计向项目部收取了161万元资金利息。6.2010年12月16日之后的工程款收入未再支付给王显会或川寓建筑公司，所有支出均有省六建一分公司敬前舟的签字，但部分支出并未有王显会的签字。7.2011年8月26日的《竣工验收会议记录》显示王显会未参加工程竣工验收。本院评判认为：如果2010年12月16日之后王显会仍然是实际施工人，负有控制整个工程施工成本的义务，应独自对整个工程的盈亏承担责任，根据《工程项目经营管理责任书》所确定的实际施工人的权利和义务。那么：1.与圣达劳务公司之间的退场协议应当由王显会来签订，退场费的多少应当由王显会来决定，退场费也应当由王显会来支付。2.也没有必要对2010年12月16日之前王显会所完成工程量及剩余材料进行统计，因为所有工程量实际施工人都应当完成。3.为控制工程成本，由哪一家劳务公司完成后续施工应当由王显会选择决定，而四川陆强劳务有限公司进场施工是由省六建一分公司决定，包括施工价格等最基本条款的相关劳务承包协议也未经王显会签订。4.如果2010年12月16日之后王显会仍然是实际施工人，要承担整个工程的盈亏，则王显会没有必要再领取5万元工资。5.如果2010年12月16日之后王显会仍然是实际施工人，则工程所需资金应当由王显会垫资，而不是省六建一分公司来垫资。6.如果2010年12月16日之后王显会仍然是实际施工人，则业主拨付的工程款，省六建一分公司在扣收相应的管理费后，应全部支付给王显会，由王显会对工程所需进行支出；且所有财务支出应当由王显会签字确认，而不是全部都由省六建一分公司签字确认。7.如果王显会仍然是实际施工人，按照《工程项目经营管理责任书》，要对整个工程的质量负责，那么2011年8月26日的工程竣工验收，王显会必须参加，而王显会并未参加该竣工验收。据此，省六建一分公司关于在2010年12月16日之后，王显会仍然是实际施工人，因独自对整个工程的盈亏承担责任的上诉理由不能成立。综上，本院认为，根据双方证据所反映出的客观事实，单纯地认为王显会在2010年12月16日之后已经退场，不对工程亏损承担责任与客观事实不符，因为王显会在2010年12月16日之后仍然在工地从事经营管理，且所从事的经营管理行为已经远远超出其自己所称被聘用为执行经理的相应职责。同时，单纯地认为王显会在2010年12月16日之后仍然是实际施工人，应由王显会独自对整个工程的亏损承担责任也与客观事实不符，因为其根本没享有一个实际施工人应该享有的权利，也没有履行一个实际施工人应当履行的义务。据此，根据双方的实际经营表现形式，本院认定双方在2010年12月16日之后系共同经营，应当共同承担亏损。在双方对整个工程的收支进行对账结算之前（包括对何军领取的198万元退场补偿费由谁承担；省六建一分公司对垫资能否收取利息，如果省六建一分公司对其垫资可以收取利息，那么王显会在2010年12月16日之前的垫资是否也应收取利息；省六建一分公司在收取管理费后还能否用工程款支付管理人员工资等问题），王显会要求省六建一分公司支付工程款及材料款的本诉请求及省六建一分公司要求王显会退还多支付的工程款的反诉请求均不能成立。一审判决由省六建一分公司支付王显会工程款及材料款2028956.8元不当，本院将予以纠正。四、关于王显会主张退还300万元履约保证金的问题。根据《工程项目经营管理责任书》第3.6条：履约保证金见《建设工程施工合同》。根据《建设工程施工合同》专用条款第41.3条：承办人向发包人提供履约担保，担保方式为：现金460万元；基本履约保证金300万元在工程竣工验收合格后一个月内一次性退还；差额保证金160万元分二次退还，工程基础完工后退还120万元，主体封顶时退还40万元。由于460万元履约保证金是王显会交给省六建一分公司，省六建一分公司再交给业主三台县紫河小学。在业主三台县紫河小学将其中160万元差额保证金退还给省六建一分公司，省六建一分公司已经退还给了王显会。剩余300万元基本履约保证金，业主三台县紫河小学按照《建设工程施工合同》约定在工程竣工验收合格后一个月内一次性退还给省六建一分公司，省六建一分公司即应当退还给王显会。据此，王显会主张退还300万元履约保证金的诉讼请求成立。同时，省六建一分公司在收到业主三台县紫河小学退还的300万元履约保证金后，未退还给王显会，实际占用了王显会的资金，应当向王显会支付资金利息，但王显会未在本案中主张，可另行主张权利。综上所述，一审判决认定事实部分不清。王显会的上诉理由不能成立，省六建一分公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销三台县人民法院（2015）三民初字第2946号民事判决。二、由四川省第六建筑有限公司第一工程分公司在判决生效后10日内退还王显会履约保证金300万元。三、驳回王显会的其他一审本诉请求。四、驳回四川省第六建筑有限公司第一工程分公司的一审反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；王显会预交的二审案件受理费22620元由王显会承担，四川省第六建筑有限公司第一工程分公司预交的二审案件受理费67390元由四川省第六建筑有限公司第一工程分公司承担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七年五月十九日书记员 龚泾羽 来自