（2017）湘11刑终169号

裁判日期: 2017-05-18

公开日期: 2017-11-09

案件名称

（2017）湘11刑终169号被告人唐某甲犯贩卖毒品罪一案二审裁定书

法院

湖南省永州市中级人民法院

所属地区

湖南省永州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

唐某甲

案由

走私、贩卖、运输、制造毒品

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

湖南省永州市中级人民法院刑事裁定书（2017）湘11刑终169号原公诉机关：湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）：唐某甲，男，1991年4月15日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，瑶族，初中文化，农民。因本案于2016年10月20日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，2016年11月23日被执行逮捕。现羁押于ＸＸ瑶族自治县看守所。辩护人：唐华，湖南苍松律师事务所律师。湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人唐某甲犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月1日作出（2017）湘1129刑初2号刑事判决。原审被告人唐某甲不服，于3月9日提出上诉。ＸＸ瑶族自治县人民法院于4月5日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，自2016年9月以来，以贩养吸的被告人唐某甲多次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员唐某乙、彭某甲、唐某丙等人吸食。详情如下：1、2016年9月底，被告人唐某甲在沱江镇老县村其新房子附近的村道上以100元的价格贩卖了一包甲基苯丙胺给吸毒人员唐某乙吸食，同年10月12日，唐某乙通过微信转账100元给被告人唐某甲。同年10月8日下午，被告人唐某甲又在沱江镇老县村其老房子内以100元的价格贩卖了一包甲基苯丙胺给唐某乙吸食，但唐某乙通过微信仅转账90元给被告人唐某甲。2、2016年9月份的一天，被告人唐某甲在沱江镇“家家乐”旁边的巷子里，以150元的价格贩卖了一包甲基苯丙胺给吸毒人员彭某甲吸食，彭某甲通过微信给其转账150元。同年10月17日晚上9点多钟，被告人唐某甲在沱江镇民族路职业中专对门彭某甲家楼下，又以150元的价格贩卖了一包甲基苯丙胺给彭某甲吸食，之后彭某甲又通过微信给其转账150元。3、2016年10月16日晚上，被告人唐某甲将两包甲基苯丙胺藏放在沱江镇老县村一个破烂房子里，随后通过微信发照片分别告诉唐湘江、唐某丙所藏毒品的位置。之后，唐湘江从被告人唐某甲所藏毒品的位置拿走一包甲基苯丙胺，并通过微信转账和现金交易方式将购买甲基苯丙胺的150元给了被告人唐某甲；唐某丙从被告人唐某甲所藏毒品的位置拿走另一包甲基苯丙胺，并将购买甲基苯丙胺的100元钱放在烂房子水泥砖里。事后，被告人唐某甲已将100元拿走。2016年10月20日凌晨2时许，公安民警在ＸＸ瑶族自治县涔天河土菜馆309房间将被告人唐某甲抓获归案，民警从该房间靠窗边的桌子上查获2包毒品，共计9.8克；还扣押被告人唐某甲用来分装毒品的透明塑料袋、吸毒用的“冰壶”及锡箔纸等物品。2016年11月22日，永州市公安局司法鉴定中心对ＸＸ瑶族自治县公安局依法扣押被告人唐某甲所持有的9.8克毒品进行鉴定，其结论为：所送检的04201613560001号检材中检出甲基苯丙胺成分。原判据以认定上述事实的证据有证人石利绍、唐某乙、彭某甲、唐某丙、唐湘江的证言，公安机关所作的现场检查笔录及照片、证据保全清单、扣押物品、文件清单、称量笔录、辨认笔录及抓获经过，公安机关调取的微信聊天记录及转款记录、通话详单，永州市公安局司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）[2016]967号物证检验报告，户籍信息等以及被告人唐某甲的供述和辩解。原判认为，以贩养吸的被告人唐某甲违反毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺达10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人唐某甲被抓获归案后，能如实供述其犯罪事实，应为坦白，依法可对其从轻处罚。被告人唐某甲在庭审中认罪态度较好，依法可酌情对其从轻处罚。公安民警从被告人唐某甲住处所搜出的9.8克毒品尚未被卖出，未对社会造成危害，在量刑时亦可酌情对其从轻处罚。据此，为维护稳定的社会秩序，打击涉毒刑事犯罪，根据本案的犯罪事实、情节及对社会的危害结果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、七款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人唐某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（限本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴清）。一审宣判后，原审被告人唐某甲不服，以“没有牟利，不构成贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪；上诉人唐某甲属以贩养吸，因此毒品的数量应当核减”为由，提出上诉。其辩护人在同意原审被告人唐某甲意见的基础上，还提出“不能认定被告人贩卖毒品超过10克；认罪态度好”的意见。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）唐某甲违反毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺达10克以上50克以下，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人唐某甲被抓获归案后，能如实供述其犯罪事实，应为坦白，依法可对其从轻处罚。被告人唐某甲在庭审中认罪态度较好，依法可酌情对其从轻处罚。上诉人唐某甲提出“没有牟利，不构成贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪”的上诉理由。是否牟利，不影响贩卖毒品罪的认定，本案中上诉人唐某甲多次向吸毒人员零包贩卖，其行为应当定性为贩卖毒品罪，同时法律根据规定，被查获的9.8克应当认定为贩卖的数量。故该上诉理由不予采纳。上诉人唐某甲提出“上诉人唐某甲属以贩养吸，因此毒品的数量应当核减”的上诉理由。根据法律规定，对以犯养吸的被告人在量刑时酌情考虑其吸食的情节，而不能在认定的毒品数量上进行核减，本案一审在量刑时已对上诉人唐某甲以犯养吸的情节进行了考虑，故该上诉理由不予采纳。辩护人在提出“不能认定被告人贩卖毒品超过10克”的辩护意见。虽然公安机关在上诉人唐某甲的住处查获毒品为9.8克，但是上诉人唐某甲还有5次6小包的零包贩卖，从其交易的价格、次数看，上诉人唐某甲贩卖的毒品数量可以认定为超过10克不满50克。故该辩护意见不予采纳。辩护人提出“认罪态度好”的辩护意见与事实相符，但是该情节一审量刑时已予考虑。故该辩护意见虽然成立但不能再做为对上诉人唐某甲从宽处罚的理由。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　徐国贤审判员　　周艳君审判员　　蒋胜毅二〇一七年五月十八日书记员　　朱　杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。来源：百度搜索“”