（2017）闽01行终191号
裁判日期: 2017-05-18
公开日期: 2017-06-15
案件名称
闽侯县开思网宇青青网吧、福州市公安局上街（高新区）分局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书
法院
福建省福州市中级人民法院
所属地区
福建省福州市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
闽侯县开思网宇青青网吧,福州市公安局上街（高新区）分局
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第七十条，第八十九条
全文
福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽01行终191号上诉人（一审原告）闽侯县开思网宇青青网吧，住所地福建省闽侯县南屿镇高歧村安里117县道。投资人刘健。委托代理人郑应浩，该网吧工作人员。被上诉人（一审被告）福州市公安局上街（高新区）分局，住所地福建省福州市闽侯县上街广贤路3号。法定代表人陈其清，局长。委托代理人王益群、张思聪，该局民警。上诉人闽侯县开思网宇青青网吧因诉被上诉人福州市公安局上街（高新区）分局行政处罚一案，不服福州市仓山区人民法院(2016)闽0104行初258号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2016年7月21日16时30分许，被告在对原告闽侯县开思网宇青青网吧进行例行检查时，发现原告网吧内51号机位上的顾客丁锋在上网时吸烟，原告并未予以制止，被告即对黄迪强、丁锋及刘健进行调查询问，后于当日告知原告拟作出行政处罚决定及陈述申辩权利。同月22日被告作出上公行罚决字［2016］00498号《行政处罚决定书》，决定对闽侯县开思网宇青青网吧处以警告并处罚款叁仟元，并送达予原告。原告不服诉至法院。一审法院认为，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条的规定，被告负有对本案的违法行为进行查处的法定职责。本案中，丁锋在原告网吧内违规吸烟，原告未予以制止有黄迪强、丁锋及刘健等人询问笔录予以证实，原告的违法行为事实清楚，其行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条第(一)项“利用明火照明或者发现吸烟不予制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的；”之规定，被告在例行检查中发现原告违法行为后，即对相关人员进行调查询问，在处罚前向原告送达了《行政处罚告知书》，被告作出被诉行政行为主要证据充分，程序合法。另被告所作处罚决定书援引的《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第(一)项，该法条自2016年1月13日《条例》修订后已变更为第三十三条第(一)项，被告法条援引存在笔误，一审法院予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告闽侯县开思网宇青青网吧的诉讼请求。上诉人闽侯县开思网宇青青网吧不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人对本案无行政处罚主体资格。从广义上讲，上网消费者在营业场所内吸烟行为，属于违反消防安全法律、法规行为。对涉及消防安全的违法行为，派出所仅在一定条件下具有“检查权”，而无处罚权，被上诉人对消防违法行为作出行政处罚属超越法定职权。二、程序违法。被上诉人先告知后审批，程序严重违法，行政处罚无效。三、上诉人无违法事实。上诉人在网吧内张贴多处禁烟标志，工作人员对吸烟的上网人员也进行口头劝止，事实上已经全面履行了劝止吸烟的义务。作为网吧经营者，不是行政机关，仅有劝止吸烟的义务，无强行禁止消费者吸烟的法定权力。四、被上诉人滥用职权。行政处罚仅适用于产生危害后果的违法行为，本案被上诉人指控上诉人所谓“未能制止上网人员吸烟”行为并未产生、也不可能产生、被上诉人也没有证据证明该行为产生了危害后果，应当不予行政处罚。综上，上诉人请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.由被上诉人承担一、二审费用。被上诉人福州市公安局上街（高新区）分局未向本院提交书面答辩意见。一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，本院予以确认。本院认为，实施行政处罚必须以事实为依据。从被上诉人向一审法院提交的网吧负责人刘健、网吧管理员黄迪强和顾客丁锋的询问笔录来看，可以确定网吧内有摆放禁止吸烟标志以及网吧管理人员有告知顾客在网吧内不能吸烟的事实；但黄迪强同时还陈述他因为没有发现顾客丁锋在上网时吸烟，所以没有去制止，丁锋同时还陈述他的座位比较靠近角落，没人注意到他。本案中尚无证据证明上诉人存在“发现吸烟不予制止”的违法情形，因此被上诉人认定上诉人违反《互联网上网服务营业场所管理条例》中关于“利用明火照明或者发现吸烟不予制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的”规定，径而作出上公行罚决字［2016］00498号《行政处罚决定书》，属认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销福州市仓山区人民法院（2016）闽0104行初258号行政判决。二、撤销被上诉人福州市公安局上街（高新区）分局于2016年7月22日作出的公行罚决字［2016］00498号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人福州市公安局上街（高新区）分局承担。本判决为终审判决。审 判 长 谢红波审 判 员 曾 莹审 判 员 郑 鋆二〇一七年五月十八日法官助理 张厚磊书 记 员 李金土附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。PAGE 来自