（2017）沪01民终4546号
裁判日期: 2017-05-18
公开日期: 2017-06-22
案件名称
张丽敏诉上海赫曼德市场营销管理有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张丽敏,上海赫曼德市场营销管理有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终4546号上诉人（原审原告）：张丽敏，1985年3月5日出生，汉族，户籍地黑龙江省抚远县。委托诉讼代理人：张晓雪，上海山田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海赫曼德市场营销管理有限公司，注册地上海市青浦区五厍浜路201号5幢二层A区211室，主要经营地上海市闵行区紫秀路100号3号楼7楼。法定代表人李哲林，董事长。委托诉讼代理人：王昱娟，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：金紫倩，女，系该公司员工。上诉人张丽敏因与被上诉人上海赫曼德市场营销管理有限公司（以下简称赫曼德市场营销管理公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初24909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张丽敏的委托诉讼代理人张晓雪,被上诉人赫曼德市场营销管理公司的委托诉讼代理人王昱娟、金紫倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张丽敏上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：首先，张丽敏的试用期为六个月，因此应当根据其六个月的表现综合评判其工作成绩。赫曼德市场营销管理公司仅根据其2016年3月份的绩效考核就认定其试用期不合格，并与其解除劳动合同，这显然属于违法解除，故应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，赫曼德市场营销管理公司未足额支付张丽敏2016年2月至同年4月的工资，对此应进行补足。最后，原审未足额支持其提出的平时延时加班工资亦属不当。被上诉人赫曼德市场营销管理公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。张丽敏向原审法院起诉请求：1、赫曼德市场营销管理公司支付张丽敏违法解除劳动合同经济赔偿金人民币22,000元（以下币种相同）；2、赫曼德市场营销管理公司支付张丽敏2015年10月16日至2016年1月31日期间的平时延时加班工资17,637.90元；3、赫曼德市场营销管理公司支付张丽敏2016年2月、3月、4月工资差额分别为265元、1,080元、5,494元，总计6,839元。一审法院认定事实：2015年10月15日，上海XX有限公司（以下简称XX公司）向张丽敏发出录用意向书，该意向书载明：“……汇报上级：市场总监；职位：高级平面设计师；入职时间：2015年10月16日；试用期限：自入职当日起6个月，公司将根据您的试用表现，决定是否正式录用您；合同期限：……固定期限：3年，从2015年10月16日起至2018年10月15日止。其中，试用期为6个月；试用期月薪及福利：月薪为（税前）3,000元整；月度职级补贴福利价值（税前）：5,000元整，其中2,500元根据工作结果考核；综合薪酬福利基数价值总额为8,000元……关于试用期：依据国家法律规定，您的试用期为6个月。在此期间，公司依据以下情况可随时中止双方的劳动合同关系……（5）您的绩效评估结果处于接受水平以下……”。2016年2月1日，张丽敏至赫曼德市场营销管理公司处从事设计工作，张丽敏在XX公司工作期间的工作年限一并计入赫曼德市场营销管理公司处。张丽敏、赫曼德市场营销管理公司于2016年2月1日签订期限自该日起至2018年10月15日止的劳动合同，合同约定：试用期限自2016年2月1日至2016年4月15日；张丽敏所在岗位执行标准工时工作制；张丽敏的月基本工资（税前应发工资）为叁仟元整，其中试用期基本工资为叁仟元整（税前应发工资）；张丽敏同意按照赫曼德市场营销管理公司制定的绩效考核制度接受考核，考核结果和工资兑现挂钩。当日，张丽敏于《员工手册》及公司相关制度收阅确认签收表上签字。当日，张丽敏还于薪酬职位确认书及职级聘用确认书上签字，其中职级聘用确认书内载：“试用期津贴（含实物津贴）：总额税前8,000元/月，其中4,000元/月根据考核结果进行核定发放”。2016年4月13日，赫曼德市场营销管理公司处高级绩效专员党崇军向张丽敏发送主题为“关于试用期手续办理事宜”的电子邮件，内容为：“张丽敏：你好！根据您上级对您试用期的评估，您试用期不合格，请您于2016年4月14日9：00-17：30来公司总部（XX路XX号）办理相应手续，请查收，谢谢！”2016年4月24日，赫曼德市场营销管理公司出具重申试用期不符合录用条件不予以转正通知书，内载：“员工：张丽敏……您在公司工作期间，因试用期不合格，不符合录用条件，您与公司的劳动关系已于2016年4月14日正式解除，您的最后工作日为2016年4月14日。公司已于2016年4月13日通过口头及邮件方式通知过你。鉴于你目前的行为已经影响公司的正常运行，再次重申通知……”。同月27日，张丽敏签收该通知书，并于落款处注明：今收到不予以转正通知书，对其中的内容不认可，保留维护个人合法权益的权利。2016年5月31日，张丽敏以本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2016年7月1日作出闵劳人仲（2016）办字第3721号裁决书，裁决赫曼德市场营销管理公司支付张丽敏2015年10月16日至2016年1月31日期间的平时延时加班工资7,672元，对张丽敏的其余仲裁请求不予支持。张丽敏不服，向一审法院提起诉讼。一审另查明，张丽敏2016年2月至4月的工资单显示：2月绩效得分93.38、基本工资3,000元、职级补贴-固定4,000元、职级补贴-考核3,735元，应发数10,735元；3月绩效得分73、基本工资3,000元、职级补贴-固定4,000元、职级补贴-考核2,920元，应发数9,920元；4月绩效得分35、基本工资3,000元、职级补贴-固定4,000元、职级补贴-考核1,400元、出勤扣款4,538元，应发数3,862元。一审庭审中，张丽敏陈述，2016年4月13日，其收到了主题为“关于试用期手续办理事宜”的电子邮件。次日，张丽敏至赫曼德市场营销管理公司处，赫曼德市场营销管理公司让张丽敏办理离职手续，但张丽敏不同意办理，在此情况下，赫曼德市场营销管理公司并没有明确当天要求张丽敏办理离职手续，故此时劳动关系尚未解除。2016年4月15日起，张丽敏继续上班，但赫曼德市场营销管理公司一直没有给张丽敏安排工作，直至2016年4月27日赫曼德市场营销管理公司拿出不予以转正通知书让张丽敏签收，张丽敏才知晓赫曼德市场营销管理公司解除了劳动关系，故双方劳动关系于2016年4月27日解除。赫曼德市场营销管理公司则称，2016年4月14日，赫曼德市场营销管理公司就以试用期不符合录用条件为由，解除了双方的劳动关系，并要求张丽敏办理离职手续，但张丽敏不肯签收解除通知，离职手续也没有办理，但因赫曼德市场营销管理公司2016年4月14日已明确告知张丽敏劳动关系解除，解除行为已于该日生效，故双方劳动关系解除日期为2016年4月14日。次日起张丽敏一直至赫曼德市场营销管理公司处静坐，但赫曼德市场营销管理公司并没有给张丽敏安排过工作，且曾报警要求张丽敏离开公司。同月27日，张丽敏愿意签字后，才办理了离职手续。为此，赫曼德市场营销管理公司提供员工手册、2016年3月绩效考核表、证人证言等证据。其中，员工手册第五篇试用期管理（二）试用期考核规定：转正依据：试用期考核总分不低于85分。2016年3月绩效考核表显示，赫曼德市场营销管理公司通过对张丽敏当月日常常态化工作、配合性工作、工作表现、工作难度及量四个方面的考核，给予张丽敏评分73分。张丽敏对上述证据的真实性均不予认可，认为员工手册其从未见过；其亦未见过和签收过赫曼德市场营销管理公司提供的考核表，认为该考核表系赫曼德市场营销管理公司为规避法律责任而单方面制作的，同时赫曼德市场营销管理公司也没有提供2016年3月以前张丽敏签字的考核表；证人是公司员工，与赫曼德市场营销管理公司有利害关系，且证人应当出庭作证。就工资差额一节，张丽敏陈述，其2016年2月至同年4月期间的月工资标准应为11,000元，其中职级补贴应为4,000元，但赫曼德市场营销管理公司实际并没有按照该标准发放，故主张该部分差额。另，双方劳动关系于2016年4月27日解除，故赫曼德市场营销管理公司应按11,000元的标准支付其工资至2016年4月27日。赫曼德市场营销管理公司对此则称，根据双方约定，职级补贴4,000元并不是固定的，而是根据考核结果来确定实际发放的金额，赫曼德市场营销管理公司是根据考核结果向张丽敏发放的职级补贴，不存在差额。另，张丽敏实际工作至2016年4月14日，双方劳动关系亦于该日解除，故赫曼德市场营销管理公司支付张丽敏工资至2016年4月14日，并无不当。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，XX公司于2015年10月15日向张丽敏发出录用意向书，明确入职时间为2015年10月16日，并承诺将与张丽敏签订期限为2015年10月16日起至2018年10月15日止的劳动合同。2016年2月1日，张丽敏、赫曼德市场营销管理公司签订书面劳动合同。因此，2015年10月16日至2016年1月31日期间，张丽敏与XX公司存在劳动关系，2016年2月1日起，张丽敏、赫曼德市场营销管理公司存在劳动关系。因此，张丽敏向赫曼德市场营销管理公司主张2015年10月16日至2016年1月31日期间的平时延时加班工资，缺乏依据。但因仲裁裁决后赫曼德市场营销管理公司未向法院提起诉讼，应视为其同意按照仲裁裁决履行，故赫曼德市场营销管理公司应按仲裁裁决支付张丽敏上述期间的平时延时加班工资7,672元。关于张丽敏主张赫曼德市场营销管理公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，一审法院认为，劳动合同解除的意思表示到达对方，劳动合同即解除。本案中，张丽敏于2016年4月13日收到赫曼德市场营销管理公司发送的主题为“关于试用期手续办理事宜”的电子邮件，并自述赫曼德市场营销管理公司于2016年4月14日让张丽敏办理离职手续，据此可以确认2016年4月14日赫曼德市场营销管理公司向张丽敏作出了解除劳动合同的意思表示，故双方劳动关系于2016年4月14日解除。根据规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，赫曼德市场营销管理公司提供2016年4月13日其发给张丽敏的主题为“关于试用期手续办理事宜”的电子邮件以及2016年3月的绩效考核表、员工手册，以证明张丽敏试用期不符合录用条件。张丽敏虽对赫曼德市场营销管理公司提供的绩效考核表及员工手册均不予认可，但绩效考核表内容详细、填写完整，员工手册亦是张丽敏于2016年2月1日本人签收。因此，一审法院认定赫曼德市场营销管理公司提供的上述证据于本案具有证明力。2016年3月的绩效考核表显示张丽敏当月绩效得分为73分，张丽敏的工资单显示张丽敏2016年2月的绩效得分为93.38分，即张丽敏入职赫曼德市场营销管理公司处以后，两个月的绩效得分平均分低于85分。现双方劳动合同明确约定了绩效考核制度，结合员工手册有关转正依据为试用期考核总分不低于85分之规定，赫曼德市场营销管理公司以张丽敏试用期不符合录用条件为由解除与张丽敏劳动关系的行为，并无不当。综上，张丽敏要求赫曼德市场营销管理公司支付违法解除劳动合同的赔偿金之请求，一审法院不予支持。关于张丽敏主张赫曼德市场营销管理公司支付其2016年2月至4月期间工资差额之请求，一审法院认为，张丽敏、赫曼德市场营销管理公司双方签订的劳动合同明确约定张丽敏的试用期基本工资为3,000元，张丽敏同意按照赫曼德市场营销管理公司制定的绩效考核制度接受考核，考核结果和工资兑现挂钩。此外，张丽敏于2016年2月1日签字确认的职级聘用确认书亦明确载明了试用期津贴总额税前8,000元/月，其中4,000元/月根据考核进行核定发放。现张丽敏的工资单显示，赫曼德市场营销管理公司确实按照上述约定，以固定基本工资3,000元/月、固定职级补贴4,000元/月以及4,000元/月的根据考核结果浮动发放的职级津贴之标准，向张丽敏支付了2016年2月1日至2016年4月14日期间的工资。现张丽敏认为其2016年2月至同年4月期间的工资标准应固定为11,000元/月，并据此主张工资差额，无依据。而双方劳动关系于2016年4月14日解除，故张丽敏要求赫曼德市场营销管理公司支付其工资至2016年4月27日，亦无依据。综上，目前并无证据证明赫曼德市场营销管理公司支付张丽敏2016年2月至同年4月期间的工资存在差额，故张丽敏该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项之规定于二〇一七年二月四日判决如下：一、上海赫曼德市场营销管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张丽敏平时延时加班工资7,672元；二、驳回张丽敏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由张丽敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案存在如下争议焦点：一、赫曼德市场营销管理公司是否因违法解除劳动合同需向张丽敏支付相应的赔偿金。根据规定，劳动者应当完成工作任务，提高职业技能，执行劳动安全规程，遵守劳动纪律和职业道德。赫曼德市场营销管理公司的《员工手册》对此亦进行了明确的规定。根据本案证据，张丽敏于2016年2月1日亦签署了该《员工手册》。该《员工手册》规定，对于试用期考核而言，转正依据系考核总分不低于85分。赫曼德市场营销管理公司以张丽敏于2016年3月的考核分数低于85分为由，解除了与张丽敏之前的劳动合同。对此张丽敏提出，一方面，其并未见到该《员工手册》，另一方面，即使有该规定，也应当根据其六个月试用期的总行为进行判定。其之前的考核皆远远高于85分，因此赫曼德市场营销管理公司的行为属于违法解除。对此本院认为，张丽敏之前的考核主要由另一公司即XX公司进行，虽然赫曼德市场营销管理公司承继了之前四个月的试用期间，但考核的依据由赫曼德市场营销管理公司规定。当然，赫曼德市场营销管理公司在考核时也确实应本着公平的原则，考虑张丽敏在之前公司即XX公司的工作表现，但赫曼德市场营销管理公司根据自己公司的实际经营情况作出考核认定亦属合理。赫曼德市场营销管理公司根据张丽敏的工作业绩，经考核后认定其不符合录用条件，并给其打了低于85分的分数。经本院综合评判，认定该行为尚具有合理性，本院对此予以照准，故对张丽敏主张的违法解除劳动合同赔偿金不予认同。二、赫曼德市场营销管理公司是否需向张丽敏支付2016年2月至2016年4月的相应工资差额。双方就此主要争议的问题是职级津贴4,000元是否为固定发放的金额。双方签订的劳动合同明确约定张丽敏的试用期基本工资为3,000元，张丽敏同意按照赫曼德市场营销管理公司制定的绩效考核制度接受考核，考核结果和工资兑现挂钩。此外，张丽敏于2016年2月1日签字确认的职级聘用确认书亦明确载明了试用期津贴总额税前8,000元/月，其中4,000元/月根据考核进行核定发放。同时，根据张丽敏工资单的显示，该4,000元款项根据考核结果浮动发放。由此可见，该金额并非属于固定发放。张丽敏提出，双方曾口头约定该金额固定发放，但其对此并未提供证据证明，故本院对其的该项主张亦不予认可。三、赫曼德市场营销管理公司是否需向张丽敏支付2015年10月16日至2016年1月31日的平时延期加班工资。张丽敏在申请仲裁时虽提交了考勤月报表以证明其在该段时间加班186个小时，因该考勤报表无赫曼德市场营销管理公司的盖章确认，故仲裁委员会对其的真实性不予认同。同时，仲裁委员会根据赫曼德市场营销管理公司提交的考勤记录认可张丽敏在该段时间共计加班178小时，并据此计算了其可得的加班费。鉴于张丽敏未提供充分证据证明其主张，故本院对其的该项意见亦不予采纳。综上所述，张丽敏的上诉请求，并无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张丽敏负担。本判决为终审判决。审判长 毛海波审判员 李伟林审判员 周 寅二〇一七年五月十八日书记员 强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；