（2017）鲁08民终1141号
裁判日期: 2017-05-18
公开日期: 2017-11-23
案件名称
文成军、刘国强建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济宁市中级人民法院
所属地区
山东省济宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
文成军,刘国强,山东荷建建筑集团有限公司青岛工程分公司,山东荷建建筑集团有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终1141号上诉人（原审被告）:文成军，男，1961年6月19日出生，汉族，户籍所在地山东省巨野县，现住山东省青岛市崂山区。委托诉讼代理人：王建，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国强，男，1952年1月12日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。原审被告：山东荷建建筑集团有限公司青岛工程分公司，住所地：山东省青岛市李沧区文苍路泽苑西区158号。法定代表人：刘家领，经理。原审被告：山东荷建建筑集团有限公司，住所地山东省菏泽市青年路9号。法定代表人：李信强，董事长。上诉人文成军因与被上诉人刘国强、原审被告山东荷建建筑集团有限公司青岛工程分公司、山东荷建建筑集团有限公司建设工程劳务合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。文成军上诉请求：撤销原判第一项、第四项，改判上诉人文成军支付刘国强工程款296321元。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人不承担涉案工程的保洁费、超期使用吊篮费及工程维修费无事实及法律依据。本案中，保洁费用根据相关建筑工程的规则，都应当由实际施工方承担，被上诉人作为本案的实际施工人，应当承担该笔费用。且根据建筑工程的惯例，一般由发包方安排人员进行保洁，然后开具相关证明，在最终结算时一并扣除。对于吊篮超期使用费，不存在超期的情况，双方是按照约定收取租金，另在山东省青岛市崂山区人民法院开庭笔录中，被上诉人明确表示“我只认可卫生和吊篮费用1万元”，一审法院在被上诉人自认存在两笔费用的基础上，没有释明任何法律依据的前提下，认定不支持该笔费用没有法律依据。同时，一审法院仅依据被上诉人的意见认定不存在维修费，不符合法律规定。二、一审中，上诉人提供了第三方出具的证明，能够证明上诉人以一套房屋抵债的事实，一审法院仅依据被上诉人的陈述就否定上诉人的主张，不符合法律规定。三、一审法院程序违法。上诉人在庭审过程中，明确提出被上诉人没有对涉案工程进行乳胶漆涂刷，而该部分内容上诉人在庭审中予以承认，但一审法院未对该部分内容进行释明。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘国强辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告山东荷建建筑集团有限公司青岛工程分公司（以下称荷建公司青岛分公司）及山东荷建建筑集团有限公司（以下称荷建公司）未作陈述。刘国强向一审法院起诉请求：依法判令被告文成军、荷建公司青岛分公司和荷建公司支付欠款385431.54元。文成军向一审法院反诉请求：依法判令被反诉人刘国强支付因涉案工程产生的保洁费32480元、超期使用吊篮费用18040元、罚款25000元、维修费31000元，共计106520元。一审法院认定事实：济宁市兖州区海情丽都小区X4、X8、X9、X10四栋住宅楼，系被告菏建公司承包建设的，由其下属的菏建青岛分公司（负责人刘加领）组织施工建设，该公司设立的山东菏建兖州海情丽都项目部，将X4、X8两栋楼整体转包给被告（反诉原告）文成军施工，文成军无建筑工程施工资质。2012年3月21日，文成军将X4、X8两楼外墙腻子及粉刷、多乐士外墙漆，以包工包料方式分包给刘国强施工，双方签订了书面合同，约定固定价格45元/㎡，面积据实结算，外墙漆每吨定价2万元由被告方供货，货款计付在工程款内，针织漆按实结算；工程款支付方式：2012年5月底，付工程款50%，同年12月底付至95%，尾款竣工结算时一次结清；甲方无偿提供住宿、水电、吊笼和保温沙浆。同年9月9日，原告刘国强和被告文成军签订了补充合同，约定抹面砂浆人工费每平方米10元、外墙腻子及喷漆等人工费46元/㎡，脚手架由被告方负责。双方在合同中未约定竣工期限。施工完毕后，就原告施工的工程，当事人均未提供双方共同认可的书面验收或结算报告。庭审中，双方对原告实际施工的工程量和工程价款未能形成一致意见。原告刘国强提出审计申请，经依法委托山东中明工程造价咨询有限公司进行审计，审计结果为：工程结算核定外墙粉刷面积为17818.74平方米，总价值685431.54元。该审计结论，三被告未提出异议；原告刘国强有异议，并向法院及审计部门提交复核申请。但在再次庭审中，原告表示认可审计结论，并要求按审计确定的工程款数额扣除其已实际收到的工程款305590元，被告再给付原告工程款385431.54元。被告文成军则认为自己实际支付给原告的工程款和材料款为455590元，加上菏建公司抵账给原告的一套楼房，已不欠原告的工程款，请求驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求，判令反诉被告刘国强给付反诉原告文成军106520元。一审法院认为，本案争议的焦点：1、原告与被告文成军签订的合同是否为有效合同，各方当事人应如何承担责任；2、被告已给付原告工程款的数额；3、原告是否存在延期施工以及施工质量问题；4、原告请求的欠款利息是否应支持，如何计算。第一，被告主张其与菏建青岛分公司是建设工程转包关系，菏建公司已与其结清工程款，因被告文成军无建设工程施工资质，其与被告菏建公司之间工程转包关系系非法转包，且被告菏建公司及青岛分公司均未到庭应诉，无法确认被告之间是否已付清工程款，故依据《中华人民共和国公司法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告菏建公司及青岛分公司应对被告文成军欠付工程款行为承担连带清偿责任。第二，原告刘国强与被告文成军签订的合同虽是双方真实意思表示，但被告文成军是将其非法承包的建设工程其中的项目分包给了原告，违反了法律规定，应认定为无效合同。但由于涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故关于工程款的结算及相关权利义务的履行，应参照有效合同相关规定办理。第三，关于原告施工工程款的数额，应以审计部门审计结论确定的685431.54元为准。被告文成军已给付原告的工程款，除原告认可305590元外，还应加上100公斤多乐士涂料款即2000元；被告主张的材料运费1600元，因原告不认可，被告文成军未提供证据证明，该款不能作为已支付的工程款。被告尚欠原告的工程款为377841.54（685431.54-305590-2000）元。第四，由于原告与被告文成军签订的合同，未明确约定竣工期限，即使涉案工程确有拖延工期，导致发包人处罚施工人的事实，但被告文成军即未有履行告知义务，又未在原告起诉前向原告主张过权利，故除原告同意承担的1万元损失外，被告主张的其他误工损失也应由反诉被告承担的请求，不予支持。同样关于原告施工质量问题，被告未有证据证明已通知原告履行维修义务，且原告不承认其存在施工质量问题，故反诉原告主张的相关损失，不予支持。第五、涉案工程已于2012年12月上旬完工并验收合格，原、被告签订的合同约定了2012年12月底付至总款的95%，原告在诉状中主张双方约定5%的尾款于验收一年内付清，庭审中，双方已认可涉案工程整体验收时间系2012年12月6号至7号，故原告请求被告按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息，符合法律规定，予以支持，但其要求利息的起算日应为2012年11月27日没有依据，应以双方约定的最后一笔款付款到期日为利息起算日，即2013年12月8日。综上所述，被告文成军应给付原告刘国强工程欠款本金367841.54（377841.54-10000）元，欠款利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年12月8日起至付清欠款日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、文成军欠刘国强工程款367841.54元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率，时间自2013年12月8日至判决确定的给付日止），于判决生效后十日内给付;二、山东菏建建筑集团有限公司及山东菏建建筑集团有限公司青岛分公司对上述欠款承担连带清偿责任;三、驳回刘国强的其他诉讼请求;四、驳回文成军的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7082元，反诉案件受理费2430元，合计9512元。刘国强负担890元，文成军负担8622元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人文成军对自己的反诉请求，应当提供证据予以支持。一审法院根据山东省青岛市崂山区人民法院开庭笔录中，被上诉人刘国强认可的卫生和吊篮费用1万元，已依法扣除1万元的保洁费及吊篮使用费，故上诉人文成军再次要求扣除保洁费及吊篮使用费的主张，无相关证据证明，本院依法不予支持。关于涉案工程是否存在质量问题，应当由上诉人文成军与被上诉人刘国强进行现场勘验或由相关鉴定机构出具存在质量问题的鉴定结论予以证明，上诉人文成军仅提供维修协议及关于海情丽都西区高层维修的通知函复印件不能证明涉案工程存在质量问题，亦不能证明上诉人文成军已通知被上诉人刘国强履行维修义务，故上诉人文成军关于涉案工程维修费的主张，本院依法不予支持。“以房抵债”系实践性合同，即在房屋未完成过户之前，债务不能归于消灭。本案中，上诉人文成军提供的由山东荷建集团海情丽都项目部出具的声明，不足以证明上诉人文成军已将房屋交付被上诉人刘国强，因此上诉人关于“以房抵债”上诉理由，本院依法不予采信。关于涉案工程乳胶漆涂刷工程量的问题，因上诉人与被上诉人未能就涉案工程量和工程价款达成一致意见，一审法院委托有资质的审计机构对涉案工程量进行审计，并依据该审计结果依法裁判，一审法院程序适当，符合法律规定。综上，上诉人文成军的上诉理由不能成立，本院不予采纳；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1588元，由上诉人文成军负担。本判决为终审判决。审判长 朱壮男审判员 张 杰审判员 马 斌二〇一七年五月十八日书记员 王晓晔 来源：