（2017）苏05民终1691号

裁判日期: 2017-05-18

公开日期: 2017-10-10

案件名称

1691上海霞优建筑装饰有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司、苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省苏州市中级人民法院

所属地区

江苏省苏州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

上海霞优建筑装饰有限公司,苏州工业园区景观绿化工程有限公司,苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第六十条第一款；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第四条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省苏州市中级人民法院民事判决书（2017）苏05民终1691号上诉人（原审原告）：上海霞优建筑装饰有限公司,住所地上海市嘉定区环城路200号D1926。法定代表人：王以胜，执行董事。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州工业园区景观绿化工程有限公司,住所地江苏省苏州市工业园区星明街212号。法定代表人：王亚慧，总经理。委托诉讼代理人：张建东，江苏苏合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昌生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司,住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇西跨塘。法定代表人：吴晓东，总经理。委托诉讼代理人：袁苇，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文龙，该公司员工。上诉人上海霞优建筑装饰有限公司、上诉人苏州工业园区景观绿化工程有限公司因与被上诉人苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，分别不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第02791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海霞优建筑装饰有限公司的上诉请求：请求撤销原判，改判苏州工业园区景观绿化工程有限公司除支付一审认定的3068467.36元工程款外，增加支付2077952.81元工程款及相应的利息损失，同时判令苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司在欠付工程款及利息损失的范围内承担责任。事实与理由：1��原审判决认定“外购种植土回填、堆土造型”中的单价为4.6元/立方米，而“外购种植土回填”的单价则为25元/立方米，显然说明4.6元/立方米的单价仅是指堆土造型的费用，“外购种植土回填、堆土造型”的合理市场价格应当为30余元。原审判决认定的“外购种植土回填、堆土造型”单价不仅低于市场价，而且低于成本价。投标文件第70行的子目为“外进土方回填，堆土造型”，根据竣工图纸和第三方出具的土方测绘报告可以确定实际上是“外购种植土回填、堆土造型”，属于工程变更，根据司法解释的规定可以参照合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，因此该部分金额应当增加1084391元。2、苏州工业园区景观绿化工程有限公司将涉案工程违法转包给我公司，其因此获得的利润均属于非法所得。管理费属于工程施工中实际发生的成本，不应当作为非法所得予以收缴，而应当支付给实际进行施工管理的当事人。苏州工业园区景观绿化工程有限公司未举证证明其在施工现场派驻了管理人员，以及对涉案项目进行过资金、技术方面的支持和管理，因此其无权主张993561.81元管理费。原审判决一方面认定管理费不应当支持，另一方面又将管理费从应付工程款中扣除，事实上判决给了苏州工业园区景观绿化工程有限公司，前后表述自相矛盾。苏州工业园区景观绿化工程有限公司收取的管理费高达11%，而涉案工程正常的利润仅为3%-5%,我公司就工程施工投入了大量的资金、人力，苏州工业园区景观绿化工程有限公司不存在任何管理行为及支出，却收取11%的管理费，明显有违公平正义。苏州工业园区景观绿化工程有限公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判。原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定涉案工程全部由上海霞优建筑装饰有限公司施工与事实不符，事实上我公司施工了苗木绿化部分100575.7元，并垫付了水费21378元，其余部分则为上海霞优建筑装饰有限公司施工。涉案工程的造价应当以审计为准，工程竣工后我公司立即向苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司递交了竣工决算报告，建设单位也进行了工程审计，金额为7626450.386元。由于上海霞优建筑装饰有限公司不认可审计报告，导致工程造价无法确定，在苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司未支付工程款的情况下，我公司也无法完成付款，我公司对此不存在过错，因此原审法院判决我公司承担利息损失缺乏法律依据。另根据联营协议的约定，涉案工程的税款应当由上海霞优建筑装饰有限公司承担。原审判决对诉讼费及鉴定费的分担不合理，应予纠正。上海霞优建筑装饰有限公司针对苏州工业园区景观绿化工程有限公司的上诉辩称：涉案工程的施工全部由我公司完成，苏州工业园区景观绿化工程有限公司主张其完成了部分苗木绿化及垫付水费不属实。苏州工业园区景观绿化工程有限公司存在拖延支付工程款的行为，根据法律规定其应当赔偿利息损失。涉案工程的税费问题与本案无关，不属于二审审理范围。诉讼费及鉴定费均应当由苏州工业园区景观绿化工程有限公司及苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司承担。苏州工业园区景观绿化工程有限公司针对上海霞优建筑装饰有限公司的上诉辩称：上海霞优建筑装饰有限公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司辩称：上海霞优建筑装饰有限公司的上诉请求应予驳回。土方工程应当按照招��标文件施工，不得擅自变更。上海霞优建筑装饰有限公司未通过签证等方式取得我公司认可，且其法定代表人陈述签订联营协议时对投标报价是知晓的。原审判决对工程管理费的认定正确。认可苏州工业园区景观绿化工程有限公司关于利息损失不应当支持的上诉请求，对其其他上诉主张则不予认可。上海霞优建筑装饰有限公司向一审法院起诉请求：1、判令苏州工业园区景观绿化工程有限公司向其支付拖欠工程款7118323.55元，并支付工程款逾期付款利息损失（以7118323.55元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率2012年6月30日起计算至实际支付之日止）；2、判令苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司对上述款项在苏州工业园区景观绿化工程有限公司欠付的款项范围内承担连带责任。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：上海霞优建筑装饰有限公司（乙方）与苏州工业园区景观绿化工程有限公司（甲方）就宝带西路两侧景观改造工程（南侧）绿化及广告牌工程签订绿化工程联营协议，协议约定：合同价暂定12088674.43元（苏州工业园区景观绿化工程有限公司持有的协议上注明暂定价为10881172.77元）。承包方式为包工包料，以业主方及审计方审核确认的实际完成的工程量或单位工程的造价为基数，按此基数且经上缴总包管理费(税金乙方自理)。甲方按业主方到账资金扣除总包管理费，完成财务审批手续后应在两个工作日给予乙方办理。但如业主方到账资金超出乙方实施工程的实际工程量，甲方有权扣押超出部分资金，待乙方实际工程量达到后一星期内支付:乙方提款时必须提供合法的发票。乙方在工程项目施工操作过程中，完全自负盈亏，一旦因该项目对外形成任何经济纠纷和法律后果完全由乙方承担民事赔偿责任。有关本工程的所有款项(包括投标保证金、合同履约保证金、工程款等)必须汇入甲方指定的帐户，否则一切后果均由业主方和乙方负责。乙方工程款到达甲方账户且提款手续齐全后，甲方必须要乙方委托代理人签字后，方可将本工程款汇至乙方指定账号。如甲方未按乙方指定方式汇款，乙方有权向甲方追诉该款项。乙方同意按甲方与业主签订的主合同价款的5%作为合同履约保证金，本工程移交后和完整的档案资料交到甲方后一个星期内无息退还。关于操作程序，合同约定：l、乙方以甲方名义对外经营活动，须首先将信息向甲方汇报，在甲方市场部登记。待甲方研究后，同意操作时把乙方视同派出机构，按照甲方有关规定发给乙方相关资料或委派专人参加操作。2、在经营活动中，乙方以甲方名义向本工程所在地交易中心、招标办、建设单位出具的各类资料、承诺书等均由乙方承担一切法律和经济责任。3、在经营活动过程中，乙方给甲方在行业主管部门或招投标行政主管部门造成不良记录的，甲方对乙方处以50万元的罚金。4、乙方不得私刻甲方公章、法定代表人私章、项目部章等印签使用，乙方所需的各种证照由甲方负责提供，乙方不得私自复制使用。如有发生，由此引起的经济纠纷及造成的经济损失由乙方承担，同时甲方将追究乙方的法律责任。5、乙方在不通过甲方允许的情况下严禁将甲方的证照借与第二人，如有发生，甲方有权追究乙方的责任。未征得甲方同意，如有其他队伍挂靠乙方并使用甲方名义对外承接工程，甲方将终止本联营协议，并追究其法律责任。6、与业主签订本工程的施工合同由甲方统一签订，乙方不得以甲方的名义与业主签订本工程的施工合同及补充协议等。7、有关本工程项目的原件资料，包括中标通知书、施工合同、竣工验收资料、竣工图、施工过程中的监理资料、决算、审计定案书、保修期满移交证明等应在业主方发还5日内交甲方存档，乙方不得私自留存，否则工程款到帐后，甲方有权不予支付。8、承接到的工程由乙方自行施工，费用全部由乙方负担，需要甲方委派专人参与的，费用也由乙方承担。关于合同终止及违约责任，合同约定：1、上述合同条款甲、乙双方应严格遵守，无特殊情况不得毁约。2、一方违约，违约方应赔偿另一方(上缴款除外)合同标的(工程联营项目的中标价)5%的违约金。3、因人力不可抗拒因素造成合同终止，其损失由甲乙双方协商解决。4、一方违约，另一方有权视违约程度确定是否终止合同，如经协商可以续约的，违约方应承担另一方的经济损失;如不能续约，应执行本条第2��。本合同有效期自生效日起至本工程养护期结束移交给业主方后终止。2011年4月，苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司签订《城建公司宝带西路两侧景观改造工程(南侧)》合同文件，工程范围：绿化、景观广告牌、土方及水电安装，开工日期为2011年4月25日，竣工日期为2011年6月25日，合同价款12088674.43元。2011年6月28日，苏州工业园区景观绿化工程有限公司盖章予以追认。该合同专用条款约定，本合同价款采用固定单价，合同价款中包括的风险范围：①除招标文件和本合同规定的调整范围外，不论施工条件和市场情况有何种变化以及出现任何政策性调整，工程量清单范围内的合同综合单价结算时不得调整。合同中已包含承包风险费用。②承包人己充分考虑施工期间市场价格的变化和政策性调整的风险。在合同约定的价格调整比例范围内，材料价格不调整。③本工程采用工程量清单综合固定单价，工程实施过程中，除建设单位要求变更的工作内容和现场签证外，投标报价单价今后不作调整。合同14.2条双方约定合同价款的其他调整因素:A.投标报价书中工程类别结算时不得调整。B.设计变更、发包人要求的变更和招标图纸范围以外的现场签证。变更和签证必须得到发包人的书面确认才能作为结算调整依据。由于工程量变更引起的工程合同价款调整的规定:a、合同中有相同或相似单价的，结算时，工程量根据变更后的工程量按实调整，综合单价采用原中标的投标文件中的综合单价:b、由于工程变更新增的工程子目，其工程量按实调整，综合单价根据标底计价原则计算，材料价格按照开标当日的公布材料信息价，总价按中标时的下浮率(中标下浮率系数=1-中标价/招标控制价);c、特殊工��项目和材料价格，若无法采用标底计价方式计算单价的项目，则由承发包双方协商确定变更工程价款，最终以政府审计为准。d、新增工程子目，只计取规费和税金，各项施工措施费均不再计取。e、标底计价原则:依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)，套用江苏省相关计价表(《江苏省市政工程计价表》(2004)、《江苏省建筑工程计价表》(2004)、《江苏省安装工程计价表》(2004)、《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》(2007))，材料价格按照开标当日的公布材料信息价，计算综合单价。C.材料价差调整方法:本工程不执行材料价差调整。D承包人负责采购的材料，不管是发包人推荐还是自行采购，所指定生产厂家和品牌必须报监理及发包人确认。如承包人所供材料不能满足发包人要求或发包人认为应自己供应，发包人有权自行采购，并按中介机构编制的标底中的材料价格并按中标下浮率扣除此项材料。E.暂定价、特殊的价格在各料或施工前须经发包人书面确认后实施，发包人确认价格材料和设备的价格结算时应按中标下浮率下浮。暂定价结算办法:a、按招标暂定价扣除:b、按签证价计入。最终以政府审计为准。F.施工措施费中临时设施费:a、绿化、土方、室外照明及给排水单项工程中临时设施费按投标报价包干，竣工结算时不作调整。b、广告牌单项工程中临时设施费以分部分项工程费为计算基数，按投标费率按实结算。G.措施项目清单与计价表(一)中各项施工措施费，包括但不限于现场安全文明施工措施费固定部分、创建市级文明工地费、夜间施工费、冬雨季施工费、己完工程及设备保护费、材料与设备检验试验、赶工措施费等费用(除F条款规定相关费用以外)以分部分项工程费为计算某数，按投标费率按实结算调整。安全措施��的考评部分按相关部门考评结果在结算中计取。H.措施项目清单与计价表(二)中各项施工措施费，包括但不限于大型机械设备进出场及安拆费、施工排水费、施工降水费、技术措施费、特殊条件下施工增加费、设备调试费等费用均包含在投标总价中，竣工结算时不作调整。L工程各标段交叉施工因素的影响不视为施工条件的改变。由于投标报价时已要求考虑环境及交叉施工影响因素，对因施工现场各种因素考虑不全面，造成施工期间投入加大或其他费用增加，承包人不能而因此提出索赔。承包人不得以中标价中未考虑施工组织设计的其他因素而推诿或提出索赔。J、工程设计范围以外发生的现场签证工程，只计取规费和税金。关于工程变更，合同约定：①工程设计变更或发包人签证引起的工程量的增加或减少，对工程量可进行调整，调整的价款纳入竣工结算，最终以政府审计为准。②工程变更管理程序，监理工程师按授权范围代表发包人行使本合同规定的权利，但在发出可能引起工程费用增加或工期延长的指示之前，应得到发包人的书面批准。如有紧急处理的情况，则承包人及监理工程师必须在事件发生开始起3天内报请发包人及时办理变更项目批复手续。承包人应在变更发生时算起的28天之内，提交有关的费用增加申请包括变更工程量、单价、合价。如果承包人未在28天内向监理工程师提出这类申请，则视为承包人不要求增加费用，承包人以后也不能再以此为由要求得到增加费用。本工程若发生点工，则点工单价按58元/工日计算。参见苏建价f20101494号文。③变更事项同时按照苏财建字(2009)124号文苏州政府投资项目财政跟踪评审实施意见和苏州市政府投资建设项目工程变更备案管理暂行办法执行。关于工程分包，合同约定：本工程发包人同意承包人分包的工程:按招标文件相关规定，对承包人对外分包的所有分包合同、协议，包括工程分包均必须征得发包人同意并向发包人提交一份原件，否则视为转包。未经发包人认可承包人不得将工程任何一部分分包。补充条款13条约定：本工程决算最终以政府审计为准。发生变更、施工条件变化等，要由监理工程师及发包人同时确认方为有效。在投标过程中，投标人自己造成的价差和计算错误，对招标人有利的，结算时不得调整。竣工结算审查咨询费，送审部分核增或核减额大于审定价7%部分的咨询费用由承包人承担，由发包人代付并在竣工结算时扣除。承包人认可政府审计的工作周期及最终结果。上述合同签订后，上海霞优建筑装饰有限公司即组织施工，涉案全部工程均由其进行施工。2011年4月25日，上海霞优建筑装饰有限公司向苏州工业园区景观绿化工程有限公司交纳保证金85万元。2011年5月31日，上海霞优建筑装饰有限公司再次交纳保证金190万元。2012年2月9日，施工方、建设方、监理方、设计方、跟踪审计单位等各方组织验收。2012年6月29日竣工验收，验收结果为：已按合同约定和施工图纸规定的工程内容全部施工完毕，符合设计要求，并达到相关专业技术标准，施工质量符合验收规范要求。有完整的技术档案和施工管理资料。具备竣工验收条件，同意验收。自2012年6月29日起进入养护，养护期限及质量标准按合同约定。另查明，2011年10月11日，苏州工业园区景观绿化工程有限公司、苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司与案外人北京市建壮咨询有限公司三方就涉案工程进行协商并形成会议纪要：1、关于广告牌照明系统电缆报价差异问题。经协商，由施工方在确定电缆规格、型号、品牌、等级和技术指标后报出材料差，并按定额进行计算，按合同条款明确的计算口径，编制详细施工综合费用。2、关于便道问题。经协调，在确认全段施工还是局部施工并结合后续271颗树木栽种实际，最后认定是土路或碎石路及硬化路后并补报工程量，施工图并现场核实再确认。3、关于广告牌总价的认定，经协调由施工方按定额报价规范程序重新调整增减原综合单价，原则可就高不就低。3、关于土方量单价。经协调，1）原投标单价不变；2）合同以外项目增加量中，按合同条款明确的计算方法，确认符合市场行情的价格不下浮；3）最后以审计为准。苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司郁金华、李家品，北京市建壮咨询有限公司吴继锋、黄胜，苏州工业园区景观绿化工程有限公司张昌生、史建宁在会议纪要上签名。张昌生并注明：纪要��四款第一条待汇报后重新商定。2011年10月27日，苏州工业园区景观绿化工程有限公司、苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司与案外人北京市建壮咨询有限公司三方就涉案工程进行协商并形成会议纪要：1、关于广告牌照明系统电缆报价问题，在10月11日会议纪要的原则指导下，会议确定本工程将使用上海起帆电线电缆有限公司的电缆，并由施工方、跟踪审计、建设方三方共同询价后，按定额进行计算，按合同条款明确的计算口径，编制详细施工综合费用;2、关于便道的问题，施工方按照实际情况申报，由跟踪审计进行审核便道方案及工程量；3、关于广告牌总价的问题，施工方按定额报价规范程序重新调整增减原综合单价，原则遵循10月11日三方签署的会议纪要；4、关于土方量单价的问题，经过三方协调:1)、原投标单价不变;2)合同以外项目增加量中，按合同条款明确的计算方法，确认符合市场行情的价格不下浮;3)、最后以工程审计为准。本案在审理过程中，原审法院依上海霞优建筑装饰有限公司申请，委托江苏东方华星工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定。鉴定费支出21万元，由上海霞优建筑装饰有限公司预交。鉴定结果为：有效合同工程造价鉴定价为8195682.92元，其中包括绿化工程4584270.66元、广告牌标1005744.37元、广告牌签证599906.87元、其他签证1104253.75元、安装工程及签证901507.27元（其中安装工程签证393152.25元）。无效合同工程造价审定价为9238933.52元。此后，上海霞优建筑装饰有限公司对该工程造价咨询报告书提出异议。苏州工业园区景观绿化工程有限公司质证意见同上海霞优建筑装饰有限公司，苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司对鉴定意见没有异议。原审法院针对当事人的异议��组织鉴定人对上海霞优建筑装饰有限公司的异议进行答疑。江苏东方华星工程造价咨询有限公司出具了答疑回复函。该函对有效合同审定价金额予以调整，增加数额为127746.30元，调整后金额为8323429.22元。若合同无效，审定价按标底下浮5%作为招标最高限价，金额为10322882.80元。补充鉴定回复函中，鉴定人就上海霞优建筑装饰有限公司主张合同范围内原定施工的工程量因原审被告要求大幅减少导致的预期利润损失提出计费标准，按人工费12%计取共计123890元，以供法院参考；鉴定人就上海霞优建筑装饰有限公司主张土方量单价计取错误金额1084391元，提出如下说明意见：投标单价低于市场价，本次审价为合同有效口径，所以执行合同条款，不作调整；鉴定人就上海霞优建筑装饰有限公司主张的合同外增加包括签证部分不应下浮29%部分金额841578.40元，提出如下��见：本次审价为合同有效口径，执行合同条款。上海霞优建筑装饰有限公司对上述三方面仍提出异议，主张按照无效合同标底价进行，即按补充鉴定回复函中数额10322882.80元不下浮5%计算出来的数字10866192.42元主张。苏州工业园区景观绿化工程有限公司和城建公司均认可有效合同审定价8323429.22元。庭审中，上海霞优建筑装饰有限公司、苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司对苏州工业园区景观绿化工程有限公司举证其具有城市园林绿化企业一级资质没有异议，该资质证书显示该企业承包工程范围为：可承揽园林绿化工程中的建筑、假山、雕塑、驳岸、桥梁、码头……等园林设施及设备安装项目，可承揽各种规模及类型的园林绿化综合性养护管理等工程。各方确认苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司支付苏州工业园区景观绿化工程有限公司工��款5472290.64元，苏州工业园区景观绿化工程有限公司向上海霞优建筑装饰有限公司支付7720350.88元，苏州工业园区景观绿化工程有限公司认为该款中包括其基于上海霞优建筑装饰有限公司之前已经缴纳保证金275万元为其垫付了3020350.88元材料费，另外付给上海霞优建筑装饰有限公司工程款470万元整。上海霞优建筑装饰有限公司对苏州工业园区景观绿化工程有限公司垫付材料款不予认可。苏州工业园区景观绿化工程有限公司亦未举证垫付材料款的依据。庭审中，苏州工业园区景观绿化工程有限公司提交上海霞优建筑装饰有限公司签署的履约承诺书，该承诺书记载上海霞优建筑装饰有限公司对涉案工程招标文件内容已全面理解、清楚，本着自愿、诚信、公平、公正、合理的原则进行报价，并承诺按施工协议履行；就管理费，承诺诚信报价、合理报价，报价后保证执行。以上事实，由上海霞优建筑装饰有限公司提交的联营协议、建设工程施工合同、竣工验收证明书、工程造价咨询报告书、会议纪要、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为：苏州工业园区景观绿化工程有限公司基于其经招投标而承建的涉案工程与上海霞优建筑装饰有限公司签订联营协议，苏州工业园区景观绿化工程有限公司并不参与实际施工，其将全部涉案工程交由不具有施工资质的上海霞优建筑装饰有限公司施工，名义上为联营，实质为非法转包。苏州工业园区景观绿化工程有限公司与上海霞优建筑装饰有限公司签订的联营协议应为无效。基于涉案工程已全部施工完毕且验收合格，合同无效并不影响双方结算协议的效力，故工程款的结算按双方之间签订的协议进行。根据上海霞优建筑装饰有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公��签订的绿化工程联营协议，双方约定包工包料，以业主方及审计方审核确认的实际完成工程量或单位工程的造价为基数，按此基数的11%上缴总包管理费（税金上海霞优建筑装饰有限公司自理），并且约定上海霞优建筑装饰有限公司支付苏州工业园区景观绿化工程有限公司与苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司签订的主合同的5%作为合同保证金，结合上海霞优建筑装饰有限公司向苏州工业园区景观绿化工程有限公司承诺其已知晓招投标文件内容，自愿报价，结合上海霞优建筑装饰有限公司持有的与苏州工业园区景观绿化工程有限公司签订的联营协议中约定暂定价格和苏州工业园区景观绿化工程有限公司与苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司签订的建设工程施工合同约定价格完全一致，基于双方联营协议无效，故上海霞优建筑装饰有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司的价格结算方式应按苏州工业园区景观绿化工程有限公司与苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司约定的结算方式进行。苏州工业园区景观绿化工程有限公司与苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司签订的建设工程施工合同系其双方真实意思表示，并不违反法律规定，应为有效。上海霞优建筑装饰有限公司认为中标价格低于成本价主张该合同无效，但未提交充分证据加以证明，即使其所述部分报价低于成本价，但不足以证明全部报价低于成本价，故对上海霞优建筑装饰有限公司主张苏州工业园区景观绿化工程有限公司与苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司签订的建设工程施工合同无效的意见，不予采纳。上海霞优建筑装饰有限公司认为苏州工业园区景观绿化工程有限公司无钢结构施工资质，主张苏州工业园区景观绿化工��有限公司与苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司签订的建设工程施工合同无效，两原审被告对此均不予认可。原审法院认为，即使施工中需要搭建钢结构，但钢结构的搭建也只是绿化施工工程的一部分，原审被告已取得绿化企业工程承包一级资质，且涉案合同经过招投标流程订立，上海霞优建筑装饰有限公司主张苏州工业园区景观绿化工程有限公司无施工资质合同无效的意见，原审法院不予支持。关于工程造价，上海霞优建筑装饰有限公司主张按照合同无效据实结算标底价不下浮原则计算工程价款10866192.42元。苏州工业园区景观绿化工程有限公司、苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司主张按照合同有效审定价8323429.22元。原审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。基于前述理由，认定苏州工业园区景观绿化工程有限公司与苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司签订的建设工程施工合同有效，认定上海霞优建筑装饰有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司签订的绿化工程联营协议无效，上海霞优建筑装饰有限公司的工程款参照苏州工业园区景观绿化工程有限公司与苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司签订的建设工程施工合同进行结算。各方对司法鉴定确定的有效合同框架下无争议事项款项数额8323429.22元均无异议，原审法院予以确认。各方存在争议的项目有：上海霞优建筑装饰有限公司主张合同范围内原定施工的工程量因原审被告要求大幅减少导致的预期利润损失123890元，主张土方量单价计取错误金额1084391元，主张的合同外增加包括签证部分不应下浮29%部分金额841578.40元，两原审被告对此均不予认可。原审法院认为，上海霞优建筑装饰有限公司主张合同范围内原定施工的工程量因原审被告要求大幅减少导致预期利润损失，实质为基于违约前提而向苏州工业园区景观绿化工程有限公司主张赔偿间接损失，因上海霞优建筑装饰有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司签订的绿化工程联营协议无效，上海霞优建筑装饰有限公司不可以就该合同向苏州工业园区景观绿化工程有限公司主张违约责任并要求赔偿损失，故对其该项主张，原审法院不予采纳。上海霞优建筑装饰有限公司主张土方量单价计取错误金额1084391元，但鉴定数额系根据报价金额确定，该金额系签订协议时确定，即使该项投标单价低于市场价，但实践操作中招投标价存在不平衡报价，上海霞优建筑装饰有限公司以部分报价低于市场价主张重新调整价格，有违法律规定，且上海霞优建筑装饰有限公司法定代表人曾陈述其与苏州工业园区景观绿化工程有限公司签订联营协议时已对招投标报价情况知晓，故其主张对土方量单价审计鉴定报告予以调整的理由不能成立。关于上海霞优建筑装饰有限公司主张合同外增加包括签证部分不应下浮29%，即不应减少计算工程价款841578.40元的意见，原审法院认为，招投标报价确定需要下浮29%，但合同双方在2011年10月11日、10月27日已就相关事宜进行协商，协商意见注明结算就高不就低的原则，协商意见实质上变更了合同增项签证部分下浮29%的约定，原审法院基于上海霞优建筑装饰有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司均确认涉案工程存在超过20%左右工程量减少的事实，参照标底下浮5%作为招标最高限价的约定，酌情认定合同增项签证部分下浮5%。该部分金额依法核定为708950.83元{（599906.87+393152.25+1104253.75）÷71%×（29%-5%）}。综上，原审法院核定涉案工程总价款为9032380.05元（8323429.22+708950.83）。关于管理费，上海霞优建筑装饰有限公司主张合同无效不应扣除管理费。原审法院认为，根据法律规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴，双方要求主张支付管理费和退回管理费的主张，均不予支持。关于已付款数额，经核对，双方确认苏州工业园区景观绿化工程有限公司已支付上海霞优建筑装饰有限公司工程款7720350.88元，苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司已支付苏州工业园区景观绿化工程有限公司5472290.64元，故其尚应支付苏州工业园区景观绿化工程有限公司工程款3560089.41元。苏州工业园区景观绿化工程有限公司已支付7720350.88元，剩余款项在扣除管理费993561.81元(9032380.05×11%)后应予以支付。另外苏州工业园区景观绿化工程有限公司还应返还的工程保证金275万元，故苏州工业园区景观绿化工程有限公司最终尚应支付上海霞优建筑装饰有限公司工程款数额为3068467.36元。关于利息，承包人按照合同约定完成工程建设，发包人应当支付工程款，对发包人拖欠的工程款，双方之间有利息约定的，从其约定，没有约定的，工程款利息作为工程款的法定孳息，应当予以支持，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案上海霞优建筑装饰有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司并未就逾期利息支付进行约定，故利息标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。合同未约定利息支付时间，根据相关法律规定，利息自实际交付之日起算，因涉案工程系绿化工程，验收合格进入养护期即视为交付，故上海霞优建筑装饰有限公司主张利息起算时间为2012年6月30日的意见，原审法院予以支持。关于苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司责任，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即在其欠付工程款本金的范围内承担责任。上海霞优建筑装饰有限公司主张苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司在苏州工业园区景观绿化工程有限公司欠付的款项范围内对其承担连带责任，虽然有违法律规定，但基于苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司欠付苏州工业园区景观绿化工程有限公司工程款数额大于苏州工业园区景观绿化工程有限公司欠付上海霞优建筑装饰有限公司工程款数额，故苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司应在3068467.36元范围内对上海霞优建筑装饰有限公司承担责任。综上，上海霞优建筑装饰有限公司实际施工的涉案工程经验收合格，其主张原审被告支付工程款的诉讼请求，其合理部分应予以支持。关于律师费，上海霞优建筑装饰有限公司该主张并无事实和法律依据，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州工业园区景观绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海霞优建筑装饰有限公司工程款3068467.36元，并以3068467.36元为本金支付自2012年6月30日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止的利息。二��苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司在欠付苏州工业园区景观绿化工程有限公司工程款3068467.36元范围内对上海霞优建筑装饰有限公司承担责任。三、驳回上海霞优建筑装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60959元，鉴定费21万元，共计270959元，由上海霞优建筑装饰有限公司负担152229元，由苏州工业园区大地景观工程有限公司负担118730元。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司签订的合同是双方真实意思的表示，苏州工业园区景观绿化工程有限公司亦具备相应的施工��质，故应属合法有效。苏州工业园区景观绿化工程有限公司在承包涉案工程后又与上海霞优建筑装饰有限公司签订联营协议，将涉案工程整体转包给上海霞优建筑装饰有限公司，且上海霞优建筑装饰有限公司本身缺乏相应资质，故双方之间的联营协议因违反法律法规的强制性规定，应属无效协议。鉴于涉案工程已经竣工并验收合格，故上海霞优建筑装饰有限公司主张支付工程款应当予以支持，但是应当参照有效合同的约定确定工程价款。关于土方部分的单价问题，由于涉案工程是通过招投标方式签订，双方在有效合同中对土方工程的计价方式有明确约定，上海霞优建筑装饰有限公司是在清楚投标报价具体内容的基础上签订联营协议，且部分项目的报价较低，不能必然得出整个工程报价均低于成本价的结论，故上海霞优建筑装饰有限公司主张对土方部分重新计价缺乏法律依据，二审依法不予支持。苏州工业园区景观绿化工程有限公司与上海霞优建筑装饰有限公司之间的联营协议系无效协议，诉讼中苏州工业园区景观绿化工程有限公司并未提供合法、有效的证明其实际从事了施工管理工作，以及支付了相应的工程管理成本，故其主张按照联营协议的约定，扣除11%的管理费缺乏事实及法律依据，依法不应当得到支持。原审判决对工程管理费的处理认定不当，属于适用法律错误，二审依法予以纠正。苏州工业园区景观绿化工程有限公司存在逾期支付工程款的行为，并给对方造成了利息损失，原审法院判决其承担利息损失并无不当。苏州工业园区景观绿化工程有限公司主张其实际施工了部分苗木绿化工程，并垫付了21378元水费，但是未能就此充分举证，根据民事诉讼证据规则的相关规定，对其该项诉请本院碍难支持。涉案工程的税费承担，不属于本案民事案件的审理范围，二审不作理涉。原审判决对诉讼费及鉴定费分担的处理，因本院对原审判决予以改判，故二审一并予以调整。综上，原审判决认定事实清楚，但是适用法律错误，导致判决结果不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第02791号民事判决；二、上诉人苏州工业园区景观绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海霞优建筑装饰有限公司工程款4062029.17元，并以4062029.17元为本金支付自2012年6月30日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止的利息；三、被上诉人苏州市吴中区木渎胥江城建设发展有限公司在欠付上诉人苏州工业园区景观绿化工程有限公司工程款3560089.41元范围内对上海霞优建筑装饰有限公司承担责任；四、驳回上诉人上海霞优建筑装饰有限公司的其他诉讼请求及上诉请求；五、驳回上诉人苏州工业园区景观绿化工程有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60959元，鉴定费210000元，合计为270959元，由上海霞优建筑装饰有限公司负担116338元，由苏州工业园区大地景观工程有限公司负担154621元。二审案件受理费90035元，由上诉人上海霞优建筑装饰有限公司负担14538元，由上诉人苏州工业园区大地景观工程有限公司负担75497元。本判决为终审判决。审判长　　赵东审判员　　叶刚审判员　　杨兵二〇一七年五月十八日书记员　　孙贞微信公众号“”