（2017）鄂09刑申1号

裁判日期: 2017-05-18

公开日期: 2017-07-31

案件名称

张岩非法经营一案申请再审驳回申诉通知书

法院

湖北省孝感市中级人民法院

所属地区

湖北省孝感市

案件类型

刑事案件

审理程序

其他

当事人

案由

非法经营

法律依据

全文

湖北省孝感市中级人民法院驳回申诉通知书（2017）鄂09刑申1号张岩：你因犯非法经营罪，对湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川刑初字第00285号刑事判决和本院（2016）鄂09刑终41号刑事裁定不服，向本院提出申诉。具体的申诉理由为：一、原二审没有公开开庭审理本案且没有听取辩护人的意见，违反法律规定的程序，影响本案的公正审理。二、原一、二审裁判认定罪名错误且量刑畸重，违反刑法从旧兼从轻的原则。本案应适用犯罪行为时的最高人民法院研究室《关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性征求意见的复函》，以非法生产、销售间谍专用器材罪对你定罪量刑，而不应适用裁判时才生效的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，以非法经营罪对你追究刑事责任。三、公安机关对你刑讯逼供、骗供、诱供，侦查程序违法，你的供述与辩解笔录不能作为定案依据;你已向原二审提出，但原二审对此未予理睬，有违刑诉法关于非法证据排除的规定。故请求依法撤销原一、二审裁判，重新公开开庭审理本案。针对上述问题,本院综合评判如下:一、关于原二审既未公开开庭审理本案,也未听取辩护人的意见,是否违反了法定审理程序的问题。本院认为，本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款规定的第二审人民法院应当开庭审理的案件，且原二审已对你进行过讯问，充分听取了你的上诉理由，故你的第一点申诉理由不能成立。二、关于原一、二审以非法经营罪对你定罪量刑是否错误的问题。本院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于2014年发布实施的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，该意见系人民法院审判时已生效的就涉及“伪基站”问题如何适用法律问题的专门司法解释，原一、二审基于你及同案犯生产、销售伪基站的非法经营额及非法获利额，以非法经营罪对你定罪量刑并无不当。最高人民法院研究室于2013年6月24日给公安部刑事侦查局《关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为征求意见的复函》，不是司法解释，不能作为推翻本案一、二审裁判文书的法律依据。在量刑方面，原一、二审认为你有犯罪前科，在本次共同犯罪中系主犯，结合你在共同犯罪中的地位、作用，并充分考虑了你的退赃、如实供述犯罪事实等量刑情节，对你判处有期徒刑十年六个月，并处罚金600万元的量刑适当。故你的第二点申诉理由不能成立。三、关于侦查机关的取证程序是否合法，原二审法院未召开庭前会议对非法证据予以排除是否合法的问题。本院认为，你在原一审时并未向人民法院提出要求非法证据排除的申请。在本院二审时，你亦未提供相关的证据及具体线索,且原二审已对你的该点申诉理由进行过审查，查明了侦查机关的证据收集合法。故你的第三点申诉理由不能成立。综上,原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条的规定，申诉理由均不成立。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二、三款的规定，对你的申诉，本院予以驳回。特此通知。二〇一七年五月十八日附:法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百四十二条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二、三款经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（五）认定罪名错误的；（六）量刑明显不当的；（七）违反法律关于溯及力规定的；（八）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；（九）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。来自：