（2016）宁04刑终87号
裁判日期: 2017-05-18
公开日期: 2017-06-07
案件名称
马某甲贪污罪二审刑事判决书
法院
宁夏回族自治区固原市中级人民法院
所属地区
宁夏回族自治区固原市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
马某甲
案由
贪污
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第九十三条第一款，第三十七条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）宁04刑终87号原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某甲，男，1968年10月29日生于宁夏西吉县，公民身份号码：×××，回族，大专文化，住宁夏西吉县，捕前任西吉县沙沟卫生院院长。2014年4月21日因涉嫌贪污罪，经西吉县人民检察院决定，同日由西吉县公安局刑事拘留，2014年5月8日经固原市人民检察院批准，同日由西吉县公安局执行逮捕。2016年4月20日经西吉县人民法院决定被取保候审，2017年2月20日经本院决定继续取保候审。辩护人王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控被告人马某甲犯贪污罪一案，西吉县人民法院于2015年9月11日作出（2014）西刑初字第99号刑事判决，被告人马某甲提出上诉，本院于2016年2月23日作出（2015）固刑终字第83号刑事裁定，发回原审法院重审。西吉县人民法院于2016年9月9日作出（2016）宁0422刑初27号刑事判决，宣判后，被告人马某甲不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭。2017年1月6日本院根据辩护人提出的收集、调取证据申请，建议检察机关补充侦查，2017年1月9日固原人民检察院向本院提交延期审理建议书，同年1月10日本院决定本案延期审理。2017年2月10日本案恢复审理，于2017年2月22日公开开庭进行了审理，固原市人民检察院指派检察员马建华出庭履行职务，上诉人马某甲及辩护人王永仓到庭参加诉讼。2017年3月10日经合议庭评议后再次建议检察机关补充侦查，2017年3月15日固原市人民检察院向本院提交延期审理建议书，同日，本院决定本案延期审理。2017年4月15日本案恢复审理。本案因检察机关补充侦查，依法从2017年2月15日重新计算二审审理期限。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原审判决认定，2008年4月4日，被告人马某甲被西吉县卫生局任命为西吉县沙沟乡卫生院院长。期间，被告人马某甲利用职务之便，先后虚报冒领公款333642.80元，其中用于公务开支129884元，用于其他开支136727.99，剩余67030.81元侵吞归自己所有。上述事实，有公诉机关出示的经庭审举证、质证的税务发票、证明、收据、户籍证明等书证，马某乙、丁某某等证人证言以及被告人马某甲的供述和辩解在案证实。原审判决认为，被告人马某甲身为国家工作人员，利用担任西吉县沙沟卫生院院长的职务之便，采取虚报冒领的方式，骗取、侵吞公款67030.81元归个人使用，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，公诉机关指控被告人马某甲贪污103530.81元有误，应予核减2011年9月2日宣传材料费15000元和2008年至2011年给沙沟拱北捐款21500元。为打击犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性和保护公共财物所有权。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人马某甲所得赃款67030.81元，予以追缴，上缴国库。上诉人马某甲的上诉理由：一、一审重审判决采用侦查机关有罪推定手法，对上诉人进行有罪推定。1.上诉人虚开发票的行为，并不是为了非法占有，而是为了冲账。2.一审重审判决将刑事证据的举证责任倒置，严重违反诉讼程序。二、一审重审判决对核心证据和关键证人证言所证明的事实真相视而不见，隐匿事实的本来面目，案件的核心问题即先报后支还是先支后报已明了，但一审法院仍将上诉人虚开发票后说不清楚公用支出去向的数额随意定性为贪污显系有罪推定。总之，沙沟卫生院现金收支均以坐支方式支付，现金支出方式均是出纳马某乙从会计马某丙处先打借条将现金借出后用于日常开支，最后用票据冲抵，且存在以票替代已发生业务支出，白条入账等问题。上诉人没有从出纳处领出款，只是对已开支白头条子等完善了财务发票手续。上诉人以他人名义虚开税务发票是事实，但不是为了贪污，上诉人只是违反了财经纪律，属于违纪行为。请求二审法院充分考虑上诉意见，依法改判上诉人无罪。辩护人王永仓的辩护观点与上诉人马某甲的上诉理由一致。出庭履行职务的检察人员认为：侦查机关从西吉县沙沟卫生院查出上诉人马某甲从2008年至2011年虚开发票数额达到33万余元，最后只认定了67000余元，就是本着对上诉人认真负责的态度进行核实，如果属实对上诉人的犯罪数额予以核减，所以，最后剩余了67000余元。一审法院认定上诉人马某甲贪污67000事实清楚、证据确实、充分，对上诉人马某甲的量刑也符合法律规定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，上诉人马某甲在2008年至2011年担任西吉县沙沟乡卫生院院长期间，利用职务便利，以他人名义虚开税票的手段，先后11次虚开税票25张，涉及金额为333642.80元，从中套取、冒领公款46157.80元，用于个人支出。具体事实如下：1.2008年12月3日，上诉人马某甲以司某某名义虚开三张税务发票，项目和金额分别为办公用品514元、清理垃圾费3500元、碳费6733元，从中套取公款3500元，用于个人开支。认定上述事实，有原公诉机关出示的，经一审庭审质证并经二审审查的书证、证人证言及被告人的供述和辩解在案证实：（1）书证税务机关代开统一发票证明：2008年12月3日，被告人马某甲以司某某的名义虚开三张税务发票，品目及金额分别为清理垃圾3500元、炭6733元、纸张等办公用品514元的事实。（2）证人证言①证人司某某的证言证明：其从未与沙沟乡卫生院发生过经济交易，从未在税务机关开具过机打发票，这些钱自己没有领取，其辨认了三张完税证，称自己从没有见过的事实。②证人马某乙的证言证明：内容为沙沟卫生院支付司某某的清理垃圾3500元、炭6733元税务发票上的钱的具体去向为：3500元马某甲领走了，6733元其支付给丁某某拉炭钱了；沙沟卫生院以司某某名义支付的514元办公用品费用，是其将514元钱交给了马某甲，具体支付给谁了其不知道的事实。③证人丁某某的证言证明：2008年其为沙沟卫生院拉过炭并从沙沟卫生院出纳马某乙处领取6733元炭钱的事实。④证人马某戊的证言证明：其经营一家餐厅，沙沟卫生院在他的餐厅吃饭后都及时结账，每次数额几百、上千不等，最多不超过2000元；2008年沙沟乡卫生院在马某戊的”丰广霖”餐厅结算3600元、2009年结算3500元，是其自己开具税务发票通过出纳马某乙报销领款。2009年以后结账都是边吃饭边结账，是现金结账。除此外再没有给沙沟卫生院出具过任何票据的事实。（3）上诉人马某甲的供述与辩解证明：其以司某某的名义于2008年12月3日从西吉县税务局开具三张税务发票，金额分别为3500元、6733元、514元，司某某没有给院里干过活，3500元从马某乙处领取自己支付马某戊招待费了，6733元马某乙支付他女婿的炭钱，514元由马某乙给卫生院买办公用品了的事实。2.2009年12月3日，上诉人马某甲以洛某某（骆某某）名义虚开三张税务发票，品目及金额分别为清理垃圾5600元，纸笔等办公用品7600元，维修厕所16000元、维修车棚3800元、维修病房9200元，从中套取公款5600元用，于个人开支。认定上述事实，有原公诉机关出示的，经一审庭审质证并经二审审查的书证、证人证言及被告人的供述和辩解在案证实：（1）书证税务机关代开统一发票证明：2009年12月3日，被告人马某甲以洛某某(骆某某)的名义虚开三张税务发票，品目及金额分别为清理垃圾5600元，纸笔等办公用品7600元，维修厕所16000元、维修车棚3800元、维修病房9200元的事实。（2）证人证言①证人骆某某的证言证明：其没有更改过姓名，辨认了侦查人员出具的三张税务发票后，称不知道是怎么回事，不知发票是谁开的，自己没有领过钱的事实。②证人马某乙的证言证明：被告人马某甲将以骆某某名义开具的二张发票交给自己，自己按发票上的金额将钱领出后交给马某甲，不知马某甲如何支付了的事实。③证人马某戊的证言，证实了2008年沙沟乡卫生院在其的”丰广霖”餐厅结算3600元、2009年结算3500元，均是其自己开具发票通过出纳马某乙报销领款的，2009年以后结算费用每次不超过2000元的事实。（3）上诉人马某甲的供述与辩解证明：5600元这张票上的钱5000元支付沙沟马某戊餐厅招待费，剩余600元自己花了，钱是其从马某乙处拿来后支付给马某戊餐厅的事实。3.2011年12月27日，上诉人马某甲以马某己名义虚开三张税务发票，品目及金额分别为清理垃圾18700元、栽树16500元、租赁住房19500元，从中套取公款8499元，用于个人开支。认定上述事实，有原公诉机关出示的，经一审庭审质证并经二审审查的书证、证人证言及被告人的供述和辩解在案证实：（1）书证①税务机关代开统一发票证明：2011年12月27日，被告人马某甲以马某己的名义虚开三张税务发票，品目及金额分别为清理垃圾18700元、栽树16500元、租赁住房19500元的事实。②西吉县卫生系统2010-2012年植树造林分配表及银行存款回单，证实了沙沟卫生院于2011年5月22日、5月30日、2012年5月7日给卫生局郝建平打植树造林款项8001元的事实。（2）证人证言①证人马某己的证言证明：以其名义开具的金额为54700元的三张税务发票不是自己开的，上面的内容也没有发生过，其从没有给沙沟卫生院干过活，也没有从沙沟卫生院领取过钱的事实。②证人马某乙的证言证明：被告人马某甲以马某己名义虚开三张税务发票。其中，沙沟卫生院租赁沙沟道堂用于办公、沙沟卫生院职工在道堂吃饭等共支付白某某19500元，支付马某庚”雪蓉饭庄”、马某辛”伊源”餐厅、马某壬”溢香汆面馆”等招待费18700元的事实。③证人白某某的证言证明：西吉县沙沟卫生院租赁过沙沟道堂的房子用于办公，其从马某甲处领取租金19500元的事实。④证人马某庚的证言证明：其开的”雪蓉饭庄”与沙沟卫生院发生过经济往来，其从出纳马某乙处领取餐饮费4000余元的事实。⑤证人马某壬的证言证明：其开的”溢香汆面馆”与沙沟卫生院发生过经济往来，其从出纳马某乙处领取餐饮费8000余元的事实。⑥证人马某辛的证言证明：其开的”伊源”餐厅与沙沟卫生院发生过经济往来，其从出纳马某乙处领取餐饮费5000余元的事实。（3）上诉人马某甲的供述与辩解证明：其以马某己名义虚开三张税务发票，总金额为54700元。其中支付沙沟卫生院白某某19500元，支付职工吃饭钱18700元，支付卫生局树款4000元的事实。4.上诉人马某甲指使张某某以平安修理厂名义开具日期分别为2011年8月17日和2011年10月20日，金额分别为10000元的税务发票两张，共计20000元，并于2011年9月10日，2011年10月25日签字报销，后从中套取公款3300元，用于个人开支。认定上述事实，有原公诉机关出示的，经一审庭审质证并经二审审查的书证、证人证言及被告人的供述和辩解在案证实：（1）书证①税务机关代开统一发票证明：2011年8月17日、10月20日，沙沟乡卫生院支付平安修理厂修理费各10000元，共20000元的事实。②收款收据及身份证（复印件）证明：2011年8月17日，于某某开NO0019936的收据收取沙沟卫生院×××维修费10000元；2011年10月24日，于某某开NO0019935的收据收取沙沟卫生院×××维修费10000元的事实。（2）证人证言①证人马某乙的证言证明：沙沟卫生院救护车发生事故，马某甲从其处报销领取修车费20000元的事实。②证人张某某的证言证明：经马敏俊介绍，沙沟卫生院通过其在平安修理厂修理救护车，实际发生修车费16000元，马某甲指使其虚开发票20000元的事实。③证人于某某的证言证明：其按照沙沟卫生院马某甲的要求开具修车费用收据二张，共20000元的事实。（3）上诉人马某甲供述与辩解证明：其从张某某、于某某夫妇的修车费用中多虚报公款20000元，其中，支付修车费16000元，支付车辆托运费700元，剩余3300元我自己拿着花了的事实。5.上诉人马某甲以时间为2008年9月18日，内容为0#柴油，金额6490.80元的税务发票在沙沟卫生院虚报冒领公款6490.80元，用于个人开支。认定上述事实，有原公诉机关出示的，经一审庭审质证并经二审审查的书证、证人证言及被告人的供述和辩解在案证实：（1）书证①宁夏固原市商业销售发票证明：2008年9月18日，沙沟卫生院支付0#柴油1080L，金额为6490.80元的事实。（2）证人证言①证人马某乙的证言证明：该发票上6490.80元是被告人马某甲拿票一次性领走的，医院没有用过柴油，到底怎么回事自己就不知道了。②证人马某癸的证言证明：2008年至2011年，沙沟卫生院在我餐厅吃饭主要是划账，帐是马某甲分几次给的，都是现金付款，划账记录的有7004元，也有吃完现金结的，但不多等事实。（3）上诉人马某甲的供述与辩解证明：该发票上的名字是自己签的，但记不清是怎么来的事实。6.上诉人马某甲以时间为2011年9月2日，内容为河南省国家税务局通用机打发票复印件在沙沟卫生院虚报冒领公款15000元，用于个人开支。认定上述事实，有原公诉机关出示的，经一、二审庭审质证的书证、证人证言及被告人的供述和辩解在案证实：（1）书证①河南省国家税务局通用机打发票（复印件）证明：2011年9月2日，沙沟乡卫生院支付公共卫生宣传资料印制费15000元的事实。②商水县普生彩印厂证明证明：河南商水县普生彩印厂从未给沙沟乡卫生院印制过公共卫生宣传资料，未收过沙沟卫生院15000元，该发票不是该厂出具的事实。③西吉县卫生局关于西吉县卫生局向各乡、镇卫生院发放健康宣传资料情况的说明证明：2008年至2012年，卫生局向各乡镇卫生院免费发放了健康教育宣传方面的资料，分宣传品和生活行为干预物品的事实。④2010年7月29日西吉县人民政府办公室印发的西吉县健康宁夏全民行动实施方案证明：西吉县政府于2010年7月29日开展全民健康知识宣传普及活动，制作宣传资料，开展慢性病健康教育、防控等，活动经费由财政局管理、筹集、划拨的事实。（2）证人证言①证人马某乙的证言证明：被告人马某甲以内容为公共卫生宣传资料的税务发票从沙沟卫生院领取过15000元，实际其不知道宣传资料这一回事及其也没有给村医发放过健康教育宣传材料，不知道是否印制过的事实。②证人马某丁的证言证明：其经手发过一次宣传资料，有书、小折页、门窗、围裙、健康100等，还发过一次宣传画，是关于狂犬病方面的，是县疾控中心检查工作时带来的事实。③证人路某某的证言证明：西吉县沙沟卫生院有些小册子，一共三种，是关于高血压等方面的宣传的事实。④证人何某某的证言证明：其在沙沟卫生院见过健康教育宣传手册，这些手册是从哪里来的不清楚的事实。（3）上诉人马某甲的供述与辩解证明：2011年9月2日，内容为公共卫生宣传资料费，金额15000元的税务发票是真实的，上面的钱由马某乙负责支付了，沙沟卫生院印制了一套4本的小册子，由马某丁发给村医了的事实。7.2009年11月10日，上诉人马某甲以河南项城市孙店供销社第一彩印厂门诊处方印制费为由，虚报冒领3768元，用于个人开支。认定上述事实，有原公诉机关出示的，经一、二审庭审质证的书证、证人证言及被告人的供述和辩解在案证实：（1）书证①周口市企业发票证明：2009年11月10日，西吉县沙沟乡卫生院支付门诊处方印制费3768元的事实。②杨某某出具证明证明：2014年6月11日，杨某某证实项城市孙店供销社第一彩印厂没有与西吉县沙沟卫生院发生业务，发票不是该厂的事实。（2）证人证言①证人马某乙的证言证明：被告人马某甲以内容为门诊处方，金额3768元的税务发票从沙沟卫生院领取过3768元，门诊处方是院里自己定制的，工作是马某甲搞的，处方是定制的哪里的其不知道的事实。②证人马某丙的证言证明：西吉县沙沟卫生院近几年印制门诊处方，在哪印制不知道，工作是院长搞的事实。（3）上诉人马某甲的供述与辩解证明：该发票是其要的，沙沟卫生院在河南周口没有印过处方，这张发票上报销的钱我从马某乙跟前拿来后我自己私人花了的事实。以下是上诉人马某甲犯贪污罪的其他相关事实的证据：（1）西吉县卫生局文件《关于朱景浩等同志职务任免的通知》（西卫发[2008]69号）证明：从2008年4月4日至案发，马某甲任西吉县沙沟乡卫生院院长的事实。（2）西吉王民派出所户籍证明证明：被告人马某甲的基本情况，生于1968年10月29日，实施该犯罪时已达刑事责任年龄以及其他家庭成员马秀女等人的情况的事实。（3）西吉县沙沟卫生院事业单位法人证书、组织机构代码证证明：西吉县沙沟卫生院为事业单位，马某甲为西吉县沙沟卫生院的法定代表人的事实。（4）西吉县沙沟乡卫生院财务收支专项审计报告证明：宁夏立信达会计事务所受西吉县卫生局委托，对沙沟卫生院2010-2011年度财务收支进行审计，发现记账凭证内容不全、无原始凭证、凭证内容不能很好匹配核对、上报报表和总账、明细账不符、会计人员对本单位经济活动不能进行会计监督，只是被动的接受票据进行会计核算，现金收支管理较差，收支账表不符，各种发票不注明其具体各项业务的情况、发票未附相关附表入账等，无法审核其具体属于何种性质的支出等问题的事实（5）证人马某的证言证明：2011年，其应被告人马某甲的要求，以马某己、马某1名义向马某甲出具五张收条。后在检察院调查马某甲时，马某甲打电话让其帮忙，安顿马某己、马某1将上述条据所写内容承认的事实。（6）证人马某1的证言，证实了2014年4月11日之前，其哥马某给其打电话说，检察院在调查沙沟卫生院的事情，让其承认给沙沟卫生院拉炭领了5万元左右，搬东西领了16000元左右。因为其实际并未干过，便拒绝了。也没有介绍别人给沙沟卫生院拉炭。其自称不认识字，没有给沙沟卫生院以自己的名义打过条子。（7）证人马某己的证言，证实了其第一次接受询问前，马某打电话安顿让其如何说，其按马某安顿的说了。事实上其从来没给沙沟卫生院干过什么活，没从沙沟卫生院领过任何钱。其也没有给沙沟卫生院打过领条。（8）车辆信息查询单及机动车转移申请表、转移登记联证明：经侦查人员向固原市公安局交通警察支队查询，发现马某1（×××，西吉县）2011年9月6日注册登记一辆夏利牌小轿车，车号×××；马某甲2011年1月25注册登记一辆吉利牌黑色小轿车，车号×××的事实。（9）调取证据通知书回执证明：2014年6月6日，西吉县房屋产权产籍管理所查询结果是马某甲、马某1、马某2、马某3名下无房屋管理信息。（10）被告人马某甲银行卡存取记录证明：被告人马某甲（账号×××）存取款交易记录的事实。（11）被告人马某甲2014年7月8日在固原市看守所讯问笔录证明：马某甲家庭主要经济收入来源及家庭财产情况。（12）同步录音录像光盘证明：侦查机关对证人马某乙、马某丙进行询问的过程事实。二审审理过程中，上诉人马某甲向法庭提交以下证据线索材料：1.王某某出具证明（后附销货清单）一份，证实沙沟卫生院2008年至2011年在其店做过电脑维修、印刷横幅等业务，共计16700元。2.西吉县沙沟乡顾沟村委会证明一份，证实西吉县沙沟卫生院给西吉县沙沟乡顾沟村委会2010年1月份举办篮球运动会时赞助1000元。3.西吉县沙沟乡东庄村委会证明一份，证实西吉县沙沟卫生院给西吉县沙沟乡东庄村委会2011年2月份举办篮球运动会时赞助1000元。4.西吉县沙沟卫生院证明一份，证实0号柴油票6490元支付的是前任院长离任时付马某癸饭馆饭钱；5.杨某甲出具证明一份，证实沙沟卫生院在2011年8月份农民健康体检时购买洗衣粉支出2800元；6.海某出具的给沙沟卫生院职工每人购买和发纪念品的茶叶饼共计5200元证明一份，同时提交物证茶叶饼（被告人领回）及茶叶饼照片2张；7.西吉县沙沟卫生院证明一份，证实西吉县卫生院挂账18538.50元，沙沟卫生院账务存在白头条子的情况。以上证据线索材料均系上诉人马某甲自行收集，意在证明西吉县沙沟卫生院在2008年至2011年支付过上述费用，同时证明西吉县沙沟卫生院2008年至2011年四年当中就是先支后报的支付方式，就是先用白头条子支出现金，后用发票冲抵白头条子，上述款项用于公务开支其并未个人占有的事实。对上诉人马某甲提交的上述证据线索材料，本院建议检察机关补查，检察机关建议延期审理，延期审理期满后，西吉县人民检察院向本院出具书面说明：1.被告人马某甲贪污案在一二审期间对其犯罪事实均未提出新的证据；2.被告人马某甲向二审法院提交的相关证据均是马某甲出狱后个人行为，证据来源不合法。本案开庭审理后经合议庭评议，就案件有关事实再次建议检察机关补查，检察机关建议延期审理，第二次延期审理期满后，向本院出具书面补查报告，望本院根据现有证据对被告人马某甲作出公正判决。对上诉人马某甲提交的上述证据线索材料，本院认为:上诉人马某甲利用职务便利，以他人名义虚开税票的手段，从中套取、冒领公款46157.80元，用于个人支出，犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人马某甲提交的证据线索材料不能证明与本院认定其贪污公款46157.80元事实之间存在关联性，对其证明效力不予确认。本院认为，上诉人马某甲身为国家工作人员，利用担任西吉县沙沟卫生院院长的职务之便，采取以他人名义虚开税票的手段，从中套取和虚报冒领公款46157.80元，用于个人支出，其行为已构成贪污罪。庭审中，上诉人马某甲及辩护人、出庭履行职务的检察人员双方提出的”先支后报”和”先报后支”只是财务报销和账务处理的方式，对认定上诉人马某甲贪污没有实质影响，上诉人马某甲是否构成贪污，其要义是上诉人马某甲是否具有非法占有的目的及是否实际占有该贪污款项，即贪污款项是否为上诉人马某甲用于个人开支。上诉人马某甲及其辩护人提出虚开发票的目的就是为了冲抵已经发生的白头条子及被告人行为属于违纪不属于犯罪的辩解和辩护观点。经查，上诉人马某甲虚开税票用于完善单位财务手续的情况是客观存在的，但通过对上诉人马某甲虚开的税票逐笔审查，上诉人马某甲正是利用财务手续不规范进而从中套取、虚报冒领公款，其贪污的主观故意和客观行为是清楚的，对其贪污的犯罪事实有本院审查在案的书证、证人证言等证据证实，证据之间能够相互印证。故上诉人马某甲及辩护人的辩解和辩护理由不能成立，不予采纳。原公诉机关对上诉人马某甲贪污的其他指控，经查，原公诉机关指控上诉人马某甲以成宗奇、骆某某、马甲、马某4、马某1名义虚开税票的事实虽成立，但就上诉人马某甲以他人名义虚开税票套取公款是否内含公务开支，是不是贪污用于个人开支，虚开的税票的金额去向无法确定，不具有唯一性，且不能排除用于其他开支的合理怀疑。二审审理中，检察机关虽然两次建议延期审理补充侦查，但均未能予以补充证据，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百四十一条第一款第（五）项及最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的有关规定，本院依据在案证据依法作出裁判，对涉及上诉人马某甲贪污的其他指控，事实不清，证据不足，依法不予认定。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的出庭意见与本院查明的案件事实不符，不予采纳。原审法院认定上诉人马某甲贪污数额为67030.81元，检察机关在一二审中均未提出异议，二审法院根据查明的案件事实对上诉人马某甲贪污的数额重新予以认定。二审中，上诉人马某甲自愿向法庭出具悔罪书，悔罪认罪，并退还全部赃款。综上，上诉人马某甲犯罪的事实清楚，检察机关指控上诉人马某甲犯贪污罪罪名成立，应依法予以以惩处。上诉人马某甲在本案审理期间，能积极认罪悔罪，并全额退还所贪污款项，犯罪情节轻微，对其可不判处刑罚。据此，为惩罚犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性和保护公共财物所有权。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销西吉县人民法院（2016）宁0422刑初27号刑事判决，即”被告人马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元”；二、上诉人马某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；三、上诉人马某甲所得赃款46157.80元，予以追缴（已全部退赃），上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 何宏勤代理审判员 陈继国代理审判员 赵 奇二〇一七年五月十八日书 记 员 杨晓霞 搜索“”