（2017）陕民终86号
裁判日期: 2017-05-17
公开日期: 2017-11-16
案件名称
陕西江川建筑劳务有限公司与陕西有色建设有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省高级人民法院
所属地区
陕西省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陕西江川建筑劳务有限公司,陕西有色建设有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终86号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西江川建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市未央区方新路方新西区******户。法定代表人：李江，该公司总经理。委托诉讼代理人：张显愚，男，该公司职员。委托诉讼代理人：罗东，四川君盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西有色建设有限公司。住所地：陕西省西安市高新区融鑫路*号。法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁兴旺，男，该公司职员。委托诉讼代理人：崔志，陕西德伦律师事务所律师。上诉人陕西江川建筑劳务有限公司（以下简称江川公司）与上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服陕西省西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四初字第00344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江川公司的委托诉讼代理人张显愚、罗东和上诉人有色公司的委托诉讼代理人祁兴旺、崔志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江川公司上诉请求：1、建筑面积应增加334.02㎡，即有色公司还应增付劳务费155319元；2、试验费24800元应由有色公司承担；3、有色公司还应增付8号楼内墙抹灰劳务费262804元；4、有色公司还应增付7号楼东侧地库基础漏算劳务费84450元；5、有色公司应承担35.7462万元利息；6、有色公司应承担155.1909万元损失。事实和理由：一、一审判决认定事实存在以下错误。（一）一审判决第9页倒数第8行认定双方认可8、9、11号楼建筑面积48181.27㎡，而裁判依据的鉴定机构计算表第一项内容三栋楼的建筑面积应该是49990.2㎡。（不含地库面积）。（二）一审判决认定“2013年9月有色公司支付江川公司停工赔偿款22.7万元”实质上特指11号楼的赔偿款并不包含8号楼和9号楼的赔偿款，此点表达不准确。（三）一审判决漏查试验费。司法鉴定机构2016年8月24日回复：鉴定结论未包含试验费。上诉人一审本诉证据第18页第4行证实试验费应由有色公司承担，上诉人只是配合，有色公司在庭审中也自认24800元自行承担，但一审判决一字未查导致结果漏判。（四）8号楼内墙抹灰面积一审判决第4页第14行表明有色公司自认上诉人已经完成8号楼内砖墙抹灰1层至16层，司法鉴定机构在报告中8号楼砖砌体粉刷（1层至10层）少算6层，显然错误，漏判6层×973.35㎡/层×45元/㎡=262804元。（五）7号楼东侧地库基础劳务费漏算。司法鉴定机构2016年8月24日回复：漏算需质证。上诉人向法院提供了照片和录音资料，但一审判决未查实导致该部分漏判，金额563㎡×150元/㎡=84450元。二、一审判决对争议焦点事实认定错误。（一）一审判决认定涉案工程劳务总款少算了155319元。有色公司答辩时自认的上诉人完成工程总面积为65317.61㎡，与司法鉴定机构认定的总面积64983.59㎡相比，差了334.02㎡，单价465/㎡，少计算了155319元。（二）关于拖欠进度款利息事实的认定错误。首先，双方都有证据证明上诉人于2013年7月21日前三栋楼主楼主体工程全部完成；其次，有色公司反诉证据中可以看出自2013年9月8日支付了2013年7月25日进度款1473000元后一直没有按照工程进度来付款。民工开始停工情况下，2013年10月2日支付8月25日进度款50万元，2013年10月24日又支付了20万元进度款；民工开始闹事，在有关部门监督下直接发给民工工资180万元，2013年12月13日支付了30万元用来应付材料商、租赁公司的欠债，上诉人就再没收到工程进度款；再次，工人停工闹事照片以及停工赔偿款收据都证明有色公司因资金原因导致停工且迟延支付进度款。（三）关于赔偿款事实认定错误。1、错误的将给11号楼的22.7万元赔偿事实扩大为上诉人承建的三栋楼损失，同时还错误理解为三个阶段的损失。原审判决既然认定只有第一阶段停工损失该赔，但却采信了非第一阶段损失赔偿的22.7万元收据，显然前后矛盾。2、三个停工阶段都没将工程机械及工具移出工地，既然认可第一阶段产生了租赁费，第二三阶段为何又不产生租赁费。综上所述，原判查明事实错误，焦点事实认定与实际大相径庭，请求支持上诉人的诉求。有色公司答辩称：一、一审事实认定方面：1、关于建筑面积：一审判决认定的48181.27㎡系一审法院对48181.22㎡的笔误，该面积是实际建筑面积，对于负二层工程没有用筏板系数换算，实质上没有错误。2、关于22.7万元赔偿款：该款是11号楼与隔壁小区为采光发生纠纷，业主围堵现场导致停工60天，但8、9号楼正常施工，未受影响，不存在停工问题。3、关于实验费：应依据有色公司与江川公司于2012年2月22日签订的劳务分包合同约定，驳回江川公司该部分诉请。不存在江川公司所说的遗漏实验费问题。4、关于8号楼内墙抹灰面积：实际上该楼3层样板间是开发商另找工队施工完成，且现场照片证明1-3层未完成施工，鉴定单位不是少算6层，而是多算了3层，即未完工程量少算了131402.25元。5、关于7号楼东侧地库基础漏算劳务费84450元的问题：双方在补充协议附件中明确约定该部分不给江川公司计算建筑面积，故一审判决未计算该部分正确。二、争议焦点的事实认定问题。1、关于总建筑面积，如果系有色公司自认，江川公司为何还申请鉴定，有色公司一审确认的面积是50408.72㎡。2、关于拖欠进度款利息的事实：江川公司主张不能及时支付进度款的理由很荒谬，因为（1）2013年9月至12月，有色公司共支付给江川公司劳务费427.3万元，而不是未付费；（2）有色公司做到每月支付一次进度款；（3）10月份两次只付了70万是因为江川公司劳动力不足，工地混乱，施工质量和安全文明达不到政府主管部门要求，而不是因资金不足不支付，故一审判决关于进度款利息判处正确。（三）赔偿事实认定问题。一审对22.7万元赔偿的认定正确。确实是开发商对11号楼停工损失的赔偿。江川公司所谓的第二阶段停工是因其工地现场管理混乱，工人素质差，监理发现问题要求整改被拒绝，政府质监部门现场检查因江川公司不配合导致被强制停工，责任在江川公司自己，不仅不应赔偿，反倒应赔偿有色公司损失。江川公司所谓的第三阶段停工损失，2014年2月15日，神木县当地的冬天工歇期尚未结束，根本不可能施工，2014年3月6日收到开发商停工缓建通知后，就要求江川公司到神木县商讨缓建事宜，2014年3月21日江川公司才到神木县领取了停工缓建通知。所以，根本不存在停工损失。有色公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，允许对江川公司已完工程的劳务造价重新进行司法鉴定，并依据鉴定结果予以改判。2、撤销一审判决第五项，改判支持其反诉要求江川公司支付212494元罚款的请求。3、二审诉讼费由江川公司负担。事实理由：一、一审判决依据陕西先锋会计师事务所的《司法鉴定意见书》判定有色公司应支付劳务费数额错误。该鉴定意见存在以下问题，不能作为证据使用。1、该鉴定机构没有《司法鉴定许可证》、鉴定人员没有《司法鉴定人员执业证》；2、江川公司完成楼房主体施工后，开发商通知停工缓建，是个半截工程，原劳务合同中全部完工、扫地出门条件下的劳务单价就不存在了，所以应对已完工部分的劳务造价重新鉴定。鉴定机构没有按照委托事项对已完成工程造价进行鉴定，而是按照全部完工后的合同总价减去未完工程部分造价，且大量未完工程的造价没有减除。这种鉴定即超越委托权限，也无法律依据。3、鉴定机构在没有施工蓝图和有色公司对电子版图纸来源、内容、正确与否存在质疑和不予确认情况下，仍然作为依据鉴定，更何况其在鉴定书中谎称是依据施工蓝图和99定额及相关说明鉴定，实际并未使用99定额。4、鉴定意见与本案事实不符。江川公司提交的劳务结算清单显示已完成工程费用为2148.55万元，鉴定意见书已完工程造价高出481.748351万元，鉴定人出庭接受质询时也承认江川公司施工范围内暂未确定单价的部分劳务费和文明施工费未扣减，如此不负责任的鉴定严重损害了有色公司的利益。5、鉴定意见书形成程序违法。鉴定机构对国家定额和计价规则弃之不用，却按照所谓的行业统计概率推测本案的劳务造价，是违法鉴定。6、鉴定意见书漏项严重。双方当事人签订的补充协议中确认江川公司未完成工程项目有18项，由有色公司施工，江川公司承担费用的项目有12项，但鉴定意见中仅扣减了几项有约定单价的项目，大部分项目未扣减。7、有色公司与开发商在榆林中院就涉案工程造价也进行了司法鉴定，其中人工劳务费造价约为265元/平方米，而本案鉴定的劳务费造价高达405元/平方米，相差达140元/平方米，超出了误差范围和行业的基本标准。所以，该鉴定意见不能作为裁判依据。有色公司在一审就申请重新鉴定，但未被法院采纳。二审中申请对已完工程造价重新鉴定。二、有色公司反诉要求江川公司支付212494元罚款，依据是有色公司与开发商签订的《建设工程施工合同》和本案所涉的《劳务分包合同》中有关罚款承担的约定。有色公司有证据证实所诉罚款均是神木县工程质量质检站、开发商、监理单位在补充协议签订前的罚款，并非空口无凭，故该部分反诉请求应予支持。综上，一审判决第一、五项错误，事实不清，程序违法，恳请支持有色公司的上诉请求。江川公司答辩称：一、会计事务所主体资格是合适的，该鉴定机构是一审法院在双方到场情况下公开摇号方式所选。合同明确约定有总包单价，鉴定报告中也有涉及。二、未完工程部分在鉴定报告中有涉及，委托鉴定没有超出权限，按照定额计算没有法律依据。鉴定机构的现场勘验笔录中已经明确施工蓝图没有异议，对电子版图纸没有异议；鉴定机构当庭答疑时确定电子版图与蓝图是一致的，鉴定机构以施工蓝图作为基础没有错；未约定价格的工程是很少一部分。三、结算单在一审中已经查明是有色公司的安守萌做的，其来自于有色公司，笔迹也是他们的人；四、未定价的少部分工程量，鉴定机构答复是在法庭中质证；五、补充协议已经明确了单价的应按照单价计算，不能按照定额计算；六、该扣减的未完工程已经扣减完毕；七、榆林中院所办案件中劳务费是按照定额计算，而本案不是按照定额结算，是按照约定结算；八、罚款问题，双方在协议中明确江川公司只承担2万元文明施工费，其余不承担。综上，有色公司针对司法鉴定提出的意见的部分，江川公司认可鉴定意见，请求驳回有色公司的上诉请求。江川公司向一审法院起诉请求判令有色公司：1、支付江川公司劳务费991.75005万元；2、支付江川公司利息29.7885万元、违约金601.444万元、赔偿损失155.1909万元；3、返还江川公司保证金5万元。庭审中，江川公司将其诉讼请求第2项中的利息29.7885万元变更为35.7462万元，违约金601.444万元放弃，其余诉讼请求不变。有色公司向一审法院提起反诉请求：1、江川公司赔偿有色公司各项损失、罚款等费用227.4960万元；2、扣除与江川公司已结算工程量中局部未完成部分工程款140.7830万元；3、反诉费由江川公司承担。庭审中有色公司将其反诉请求第1项中的费用金额227.4960万元变更为209.9840万元。一审认定事实如下：2012年2月29日，有色公司（甲方）雷宏与江川公司（乙方）张显愚签订一份劳务分包合同，约定有色公司将神木县华厦首府A标段约5万平米的建筑工程劳务分包给江川公司施工。约定，承包方式：包工、包材料（除甲方供应钢筋、商品砼、水泥、地材），包现场使用所有设备、机械及租赁材料。承包单价及结算方式：按本工程建筑面积计算工程劳务承包费，其他费用不用单独另计。1、按建筑面积计算485元／㎡。±0.000以下按地下室建筑面积的1.6倍系数计算。2、结算办法按照陕西省99预决算定额相关规范建筑面积计算规则计算建筑面积。3、建筑结构出现变更签证，在建筑面积不发生变化的情况下，一律不予调整承包价。4、以上单价乙方均为不含税单价。付款方法：本工程垫付至主体结构四层，建设方付款三十日内随时到帐，随时付款，每栋楼主体工程施工至4层时，甲方按主体结构建筑面积每平方米300元支付乙方己完工工程价款的80％。以后工程款按照施工月进度分阶段付款。按每月进度的80％付款。主体完成，付至主体工程量的80%。装修阶段，装修施工按每月进度付款，甲方按主体建筑面积185元／㎡支付乙方已完工程款的70%。装饰工程完成，付至总工程量的80%。乙方工程验收合格预留3%的保修款后，付至总工程款的97%。保修款在竣工验收合格后一年期满付清。乙方已施工至11层顶板后，由于甲方资金原因不能及时支付工程进度款，乙方有权停工，停工期间按甲方所拖欠乙方工程款额度银行利息的3倍支付乙方利息，并且停工期间所产生的人工、租赁材料费用均由甲方负责，以现场签证的方式补偿乙方。合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，2012年3月江川公司入场，4月25日开工，2013年11月因气候原因暂时停工。2014年3月6日涉讼工程开发商神木华夏亿源房地产开发公司（以下简称华夏公司）通知有色公司部分楼栋暂停施工，何日复工另行通知。同年3月21日有色公司将项目暂停通知送达江川公司。自2013年11月后江川公司再未施工。因开发商华夏公司项目暂停，导致双方劳务分包合同无法继续履行。有色公司承认2014年4月江川公司撤离施工现场。（江川公司称其2014年5月下旬撤离工地未举证证明。）按照劳务分包合同约定的承包范围，江川公司未全部完工。工程未竣工验收、未投入使用。双方对江川公司已施工8、9、11号楼建筑面积共48181.27㎡、商铺建筑面积2227.45㎡无争议。对于地库施工面积，江川公司认为应当按照有色公司刘敏刚2013年11月8日签字的13632.95㎡计算，有色公司认为应当根据2013年10月25日沈班组劳务费结算单12675.94㎡计算。双方未对已完工程总量进行确认。江川公司称双方确认的没有争议的面积即证明其全部完工，只有扫尾工程没做完。有色公司承认8、9、11号楼及商铺的主体均已完工，但主张基础回填和二次结构江川公司都没有做。江川公司请求判令有色公司支付劳务费991.75005万元，依据为其单方决算，有色公司不予认可。本案审理期间，一审法院依据江川公司的申请，委托陕西先锋会计师事务所对江川公司完成劳务费进行鉴定，鉴定意见为审定数2630.298351万元。江川公司主张有色公司应赔偿其停工损失155.1909万元（共分三个阶段）。第一阶段自2012年8月30日至2012年10月30日，因项目施工手续不全导致停工的损失55.82万元。有色公司对停工期间以及钢管、扣件、丝顶、工字钢的数量、每人每天赔偿150元的事实认可，对江川公司单方计算的损失金额以及停工的人数不予认可。有色公司认为每栋楼停工的人数不超过30人，应当为29人。第二阶段自2013年7月23日至9月5日，停工损失58.3167万元，第三阶段自2014年2月15日至5月15日，停工损失63.7542万元，有色公司均不认可。2013年8月30日有色公司祁兴旺出具的承诺书载明“工人误工损失和劳务租赁费赔偿以实际误工天数结合榆林市平均工资标准据实赔付。双方核对无异议后，9月10日前赔付清”。但双方没有对停工的期间和赔付的金额进行核对确认。2013年9月有色公司支付江川公司停工赔偿款22.7万元。截止本案诉讼，双方对有色公司已支付江川公司劳务费共计1864.8万元、赔偿款22.7万元无争议。有色公司认为除上述款项外，2012年8月30日其还支付江川公司26万元劳务费，对此江川公司否认。江川公司认为收到的该笔26万元是奖励款，不是劳务费。后双方因劳务费的结算产生纠纷。另查，因有色公司和江川公司签订劳务分包合同时华夏公司未下发施工蓝图，在施工蓝图下发后，双方对合同第六条第一款关于承包单价及结算方式的理解存在分歧。经协商，双方于2012年8月13日达成“劳务合同补充协议”：1、主楼及幼儿园地下二层带筏板基础的楼层按照485元／㎡乘以1.8的系数计算本层劳务价款。2、地下车库（除幼儿园地下二层带筏板基础楼层外）按照465元／㎡计算劳务分包价款，不增加任何系数。地下车库的施工内容和主合同一致。3、主楼（包括商铺）、幼儿园地下一层及±0.00以上楼层按照485元／㎡计算劳务分包价款，不增加任何系数。4、以上内容为原合同补充协议，原合同中的其他内容仍然有效。2013年8月20日有色公司（甲方）和江川公司（乙方）又签订一份“补充协议”。主要内容为，因华夏公司与有色公司就神木华夏首府A标段砖砌体以后的工作内容由华夏公司重新分包，有色公司于2013年7月15日书面通知乙方就砌体以后的施工内容全部重新分包引发争议。双方就神木华夏首府A标段后期施工达成如下共识：一、华夏首府A标段后续部分施工内容仍由江川公司按原《劳务承包合同》执行。江川公司组织劳动力有困难时有色公司要积极协助组织劳动力。具体劳务单价由三方共同商定。二、有色公司收到华夏公司工程进度款85%时，有色公司应在一周内付给江川公司劳务费300元的100%，其他仍按原《劳务承包合同》执行。三、具体执行见附件。附件约定：一、工作范围。1、乙方工作范围18项。2、项目部工作范围12项。其他未写到的工作内容再商议。四、付款方式。1、甲方在9月30日之前将乙方主体施工费300元的100%全额支付给乙方。如到期未付，违约按1%违约金计算，以及由此造成的一切损失和后果由甲方承担，后续工程劳务进度款的支付按后续施工内容单价的85%执行。2、剩余工程款除甲方分包项目费用外，乙方施工结束退场后十个月内付至劳务款的97%。3、剩余3%质保金在竣工验收后一年内一次性付清。五、违约责任。1、乙方施工过程中必须按照项目部的质量进度要求进行，否则承担相应损失。2、在建设单位按期足额拨付工程款的情况下，甲方必须按原合同时间给乙方拨付工程进度款，否则按拖欠金额的1%每天计算给乙方违约金。因乙方施工范围内工期进度、质量、安全达不到要求，导致建设单位不能按期支付工程进度款，甲方有权延后支付进度款。该协议还约定了其他内容。又查，有色公司因与开发商华夏公司工程款结算产生纠纷，2014年5月有色公司将华夏公司诉至陕西省榆林市中级人民法院，此案正在审理中。还查，2012年8月2日有色公司收取江川公司20万元，收条内容为“今收到沈董保险金15万元、安全保证金5万元。合计20万元（备注保险金暂定15万元，以后以保险票据为准）”。上述事实，有劳务分包合同、劳务合同补充协议、补充协议、鉴定报告、当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、有色公司是否下欠江川公司劳务费，如果下欠，下欠的金额；二、有色公司是否应当支付江川公司拖欠进度款的利息、赔偿江川公司停工损失、返还江川公司保证金5万元；三、江川公司是否应当赔偿有色公司违约损失、罚款；四、是否应从总劳务费中扣减江川公司未完成的劳务费140.7830万元；五、有色公司的反诉是否超过了反诉期限。一、关于有色公司是否下欠江川公司劳务费，如果下欠，下欠款的金额问题。江川公司依据其单方决算，请求判令有色公司支付其劳务费991.75005万元，但有色公司不予认可。本案审理期间，本院依据江川公司的申请，委托陕西先锋会计师事务所对江川公司完成劳务费进行鉴定，鉴定意见为审定数2630.298351万元。双方对有色公司已支付江川公司劳务费共计1864.8万元、赔偿款22.7万元无争议。有色公司认为应将赔偿款22.7万元和2012年8月30日其支付江川公司的26万元计入劳务费，共计支付1913.5万元。对此江川公司否认。庭审中有色公司同意将22.7万元作为赔偿款。而2012年8月30日江川公司张显愚给有色公司出具的收条写明26万元为奖励款，故该笔款项不应计入有色公司已付劳务费，应当认定为有色公司支付江川公司的奖励款。故有色公司下欠江川公司劳务费765.498351万元（总价款2630.298351万元—已付款1864.8万元＝765.498351万元）应当予以支付。二、关于有色公司是否应支付江川公司拖欠进度款利息35.7462万元的问题。江川公司依据双方“劳务分包合同”第八条付款方式“乙方已施工至11层顶板后，由于甲方资金原因不能及时支付进度款，乙方有权停工，停工期间按甲方所拖欠乙方工程款额度银行利息的3倍支付乙方利息……”和《补充协议》附件第四条“甲方在9月30日之前将乙方主体施工费300元的100%全额支付给乙方”之约定，请求判令有色公司支付自2013年9月30日起至2014年4月30日，停工期间7个月，按银行同期贷款利率的3倍计算迟延支付进度款的利息35.7462万元。对此有色公司不予认可。由于江川公司未举证证明其施工至11层顶板后由于甲方资金原因不能及时支付进度款导致其停工的事实，以及其未举证证明2013年9月30日之前其主体施工费300元的100%全额的具体金额，故其该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。关于江川公司请求有色公司赔偿其停工损失155.1909万元的问题。江川公司将其停工损失共分三个阶段。有色公司对第一阶段停工时间以及钢管、扣件、丝顶、工字钢的数量、每人每天赔偿150元的标准予以认可，对江川公司单方计算的损失金额以及停工的人数不予认可。有色公司认为每栋楼停工的人数不超过30人，应当为29人。一审法院认定第一阶段江川公司停工损失为10.7016万元（钢管2473元﹢扣件603元﹢工字钢7524元﹢丝顶5616元﹢塔吊租赁费56000元﹢29人×2栋×150元×2天﹢29人×150元×4天＝10.7016万元）。有色公司对江川公司第二、三阶段的停工损失均不认可。虽然2013年8月30日有色公司祁兴旺出具的承诺书谈到工人误工损失和劳务租赁费赔偿以实际误工天数结合榆林市平均工资标准据实赔付，但是双方没有对停工的期间和赔付的金额进行确认，江川公司主张的第二、三阶段的停工损失金额均为其单方计算，也没有提供榆林市平均工资标准，故对江川公司主张的第二、三阶段的停工损失不予认定，依法认定江川公司停工损失为10.7016万元。由于有色公司已经实际赔付江川公司损失22.7万元，故对江川公司要求有色公司赔偿其停工损失155.1909万元的诉讼请求依法不予支持。关于江川公司要求有色公司返还保证金5万元的问题。双方劳务合同没有约定保证金的内容。有色公司辩称劳务合同第十条第10项约定人身意外伤亡保险应由江川公司负责购买，因江川公司未购买，有色公司为江川公司购买了保险。由于有色公司收取江川公司的15万元保险费不够，故又收取江川公司5万元的安全保证金。江川公司已经通过保险索赔受益，故5万元的安全保证金不应返还。对此江川公司不予认可。而有色公司提交的证据不足以证明其抗辩主张，故其收取江川公司5万元安全保证金缺乏依据，应当予以返还。对江川公司的该项诉讼请求依法予以支持。三、关于江川公司是否应当赔偿有色公司违约损失及罚款209.9840万元的问题。有色公司反诉请求江川公司赔偿其各项损失、罚款等费用共计209.9840万元，各项损失费用、罚款金额均为有色公司单方计算，除了其中的2万元文明施工费江川公司予以认可外，其余费用江川公司均不认可。因有色公司提交的证据不足以证明其该项主张，故对有色公司的该项反诉请求依法不予全部支持，江川公司应当赔偿有色公司损失（文明施工费）2万元。四、是否应从总劳务费中扣减江川公司未完成的劳务费140.7830万元的问题。有色公司反诉请求扣减江川公司已结算工程量中局部未完成部分劳务费140.7830万元，依据为涉讼工程开发商华夏公司与有色公司的结算书。对此江川公司不予认可。而华夏公司与有色公司的结算书对江川公司没有约束力。根据一审法院委托的陕西先锋会计师事务所对江川公司已完成劳务费鉴定意见审定数2630.298351万元，其中已经扣减江川公司未完成劳务费用，故对有色公司的该项反诉请求依法亦不予支持。五、关于有色公司的反诉是否超过反诉期限的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”有色公司在本案受理后，法庭辩论结束前，于2015年1月30日提出反诉，一审法院依法合并审理，符合法律规定。故对江川公司认为有色公司的反诉超过反诉期限的抗辩理由依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，判决：一、本判决生效后10日内陕西有色建设有限公司支付陕西江川建筑劳务有限公司劳务费765.498351万元；二、本判决生效后10日内陕西有色建设有限公司返还陕西江川建筑劳务有限公司保证金5万元；三、本判决生效后10日内陕西江川建筑劳务有限公司赔偿陕西有色建设有限公司损失（文明施工费）2万元；四、驳回陕西江川建筑劳务有限公司其余诉讼请求；五、驳回陕西有色建设有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12.8790万元（江川公司预交），反诉费1.8131万元（有色公司预交），共计14.6921万元，由江川公司负担3.8637万元，有色公司负担10.8284万元；鉴定费20万元（江川公司预交），由江川公司负担4万元，有色公司负担16万元。有色公司在支付上述款项时一并支付江川公司。本院二审期间，有色公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江川公司没有提供新证据。有色公司提供了涉案的8#、9#、11#楼的施工现场照片及其自己统计的未完工程清册及统计表，证明鉴定意见书中漏项严重，未完工程造价错误。江川公司质证认为：该证据不属于新证据，照片也不足以证实属于涉案三栋楼的现场照片，不予认可。二审举证期限届满前，有色公司递交了对江川公司已完工程量重新鉴定的申请及其质量鉴定的申请。二审审理中，一审法院委托的鉴定机构陕西先锋会计师事务所有限责任公司的鉴定人温向锋就鉴定意见书内容进行了补充说明，江川公司和有色公司对说明内容进行质证后，确认鉴定意见书的鉴定计算表中未完工程量部分第11、12、13项的调增系数错误，应无调增系数；未完工程量计算中存在以下漏项：施工洞口砖砌体；屋面工程部分的钢梯、爬梯；电梯前室地砖、电梯前室踢脚线、楼梯间踢脚线、梯步的处理；外墙刮糙抹灰过程中的吊篮价；伸缩缝安装、室外散水、地沟、盖板、土方回填工程量。本院认定：有色公司二审提供的证据属于一审审理中本能够提供但因其主观原因未能在一审中提供，江川公司也不认可，故本院依法确认不属于二审新证据。其中照片不足以证实属于涉案三栋楼的现场照片，故对照片不予确认，但清册和统计表则结合江川公司自行制作的未完工程决算书、司法鉴定意见书及双方一致确认的鉴定意见书中的错漏项情况，在论理部分综合分析认证。一审认定的事实中除鉴定意见书中审定的已完工程劳务费金额2630.298351万元应纠正为26154525.25元外，其余部分正确，本院二审予以确认。本院认为：本案争议的焦点可总结为：（一）江川公司已完工程量数额的认定，主要涉及鉴定意见中已完工程的建筑面积是否正确、未完成工程量是否存在错误、漏项及试验费问题；（二）有色公司是否应向江川公司赔偿1551909元的停工损失；（三）有色公司是否应向江川公司支付拖欠进度款的利息357462元；（四）江川公司是否应向有色公司支付罚款212494元。关于争议一已完工程量数额问题。第一，双方首先对鉴定意见提出异议：江川公司上诉主要认为鉴定意见中地库面积错误、8号楼内墙抹灰已完工程量少算6层、漏算7#楼东侧接中天部分的地库基础劳务费和试验费。有色公司上诉主要认为鉴定机构资质不合法、程序违法、鉴定意见错误和漏项严重应予重新鉴定。本院认为，一、鉴定的程序方面（一）鉴定机构及鉴定人的资质问题。涉案鉴定机构系由一审法院依法确定，具有工程造价乙级资质证书，委托鉴定程序并不违法。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定对需要司法行政部门登记管理的鉴定事项明确限定为“法医、物证和声像资料”三类，目前国务院司法部门及最高人民法院、最高人民检察院并未明确确定工程造价鉴定机构必须由司法部门登记，故有色公司据此主张鉴定机构及鉴定人鉴定资质不合法的上诉理由不成立。（二）鉴定主要依据及图纸问题。一审审理中鉴定机构现场勘验记录载明有色公司当时对施工蓝图无异议，并未提出蓝图不全的问题，其当时不认可电子图纸，但未说明理由，亦未提供有效证据证实电子图纸与施工蓝图存在差异。二审中，有色公司表示已经向江川公司提供了合同范围内的全部施工蓝图，江川公司也表示已经向鉴定机构提供了全部施工蓝图。故对有色公司上诉主张鉴定依据的图纸不全的理由不予采信。（三）关于已完工程劳务费鉴定方法。鉴定机构有权根据合同约定及工程实际情况选择通过鉴定工程总劳务费减去未完工程劳务费得出已完工程劳务费的方法，有色公司认为未直接鉴定已完工程的劳务费程序违法的理由不成立。二、鉴定意见内容方面（一）涉案工程的建筑面积问题。1、鉴定意见中三栋楼主体（不含商铺）的结算面积是49990.2㎡，其中负二层结算面积是在建筑面积基础上乘以1.8的调增系数，符合双方合同约定，亦与一审庭审中双方未考虑调增系数情况下确认的建筑面积不矛盾。至于有色公司在答辩中提到的总建筑面积，审理中双方并未认可，一致同意通过鉴定确定，因此，鉴定意见中该部分结算面积正确。江川公司主张应按照有色公司答辩中提到的已完工总建筑面积计算劳务费理由不成立。2、地下车库的建筑面积。鉴定机构根据双方在勘验时表示无异议的施工蓝图结合电子图纸确认合理合法，综合江川公司一审提供的刘敏刚签字确认的证据内容及其刘敏刚出庭证言综合考虑，双方当事人的证据并不足以推翻鉴定意见确认的地下车库的建筑面积数额，故双方当事人对于地下车库建筑面积及其劳务费的上诉理由均不成立。（二）未完工程量问题。经过鉴定人二审期间补充说明和双方当事人举证质证，均确认鉴定意见中未完工程部分存在漏项和错误，本院认定如下：1、错误部分：鉴定人确认鉴定意见中工程鉴定计算表中未完工程部分第11、12、13项中的面积是根据图纸按实际施工面积结算，并非建筑面积，并说明表中该三项涉及的调增系数是计算机制表失误，本来不存在调增。因此，该三项所涉及的未完工程价款应调整增加：1㎡×15元/㎡+2㎡×9元/㎡+3㎡×25元/㎡=108元；2、漏项部分：（1）砖砌体部分是施工洞口未封堵工程，一审中江川公司自认劳务费共计为2730+3780+2940=9450元，有色公司未提供合法有效证据予以反驳，故本院确认该部分劳务费共计9450元；（2）电梯前室未贴地砖的劳务费：11422.4+10718.4+7682.4=29823.2元，电梯前室踢脚线未处理量：5843.2+5376.0+4248=15467.2元，梯步处理未处理量：4870.0+5400.72+5358.6=15629.32元，以上均属江川公司一审中自认数额，二审中有色公司也认可，故本院予以确认。另外，楼梯踢脚线部分双方当事人均认可没有做，鉴定人也承认未计入未完工部分，江川公司对此工程量未进行计算，有色公司按照电梯前室踢脚线的一半计工程量，单价按照江川公司认可的踢脚线单价4元/米计算较为合理，但其计算的该部分总量9324.8元中11号楼的该部分踢脚线计量为650.4m，较其认可的江川公司计算的电梯前室踢脚线量的一半即531m多计算了119.4m，多计费119.4m×4元/m=477.6元，故本院酌情确认楼梯踢脚线工程量为8847.2元（9324.8元-477.6元）。（3）外墙刮糙抹灰用的吊篮，补充协议明确约定单独计价，即每栋楼2700元，共计2700×3=8100元，因江川公司未完成该部分工程，故应该计入未完工程量内。（4）伸缩缝、散水、室外地沟工程价款江川公司自己计算劳务费为（1215+1615+3335.63）+（1206+1897.5+3757.5）+（1249+1025.3+3417.5）+（560.25+933.75）=20212.43元。有色公司认可，故本院予以确认；（5）钢爬梯安装：鉴定机构认为协议中没有单价，无法计价而没有计算；江川公司确认未做但认为费用应包含在屋面铺砖价款内；有色公司认为应单独计算，金额为1500元/个×6个=9000元。根据补充协议附件的约定，该部分属于江川公司应完成的18项内容之一，且该部分并不属于屋面铺砖的必备工序，有色公司计价较为合理，故本院酌情确认该部分劳务费为9000元。落水管、落水斗安装也包含在劳务合同约定的施工范围内，补充协议附件也有约定，有色公司自己计算金额为1536m×7元/m+60元/个×32个=12672元较为合理，故本院酌情确认该部分费用为12672元。（6）地库土方回填夯实部分江川公司在一审中自认没有施工，并计价为6816.48㎡×3元/㎡=20449.44元，鉴定意见中并未计算土方回填的量。依据劳务分包合同约定该部分属于基础工程部分，理应计入未完工程量中。其中建筑面积是江川公司按照其认为的地库总面积13632.96㎡的一半即6816.48㎡计算。既然鉴定意见中总造价正确，那么该部分建筑面积应按照鉴定意见中地库总面积12765.94㎡的一半即6382.97㎡计算，最终应计入未完工程量的金额为：6382.97㎡×3元/㎡=19148.91元。（7）其他：阳台栏板，依据劳务分包合同第四条（一）项第①款规定不属于江川公司的施工范围，故有色公司主张该部分应计入未完工程量理由不予采信；塔吊施工洞，虽然鉴定人表示根据施工状况应该没有封堵，但江川公司不认可漏算，有色公司无有效证据证明鉴定意见中砖砌体未完工程量漏算该部分工程量，故其主张该部分应单独计入未完工量中依据不足，本院不予采信；挑架洞封堵、割钢筋等外墙部位的零碎工程，依据补充协议约定已经包含在外墙刮糙抹灰工作范围内，不应另外计价。至于上诉人有色公司针对鉴定意见提出的其他未完工程漏项内容，有的不属于合同约定的江川公司施工范围；有的是其将相对独立的一项工程内容（鉴定意见中已经在未完工程中计量）分工序分别计价予以扣除；有的属于重复计量，均不合法不合理，同时考虑到一审中鉴定机构现场勘验时有色公司只是表明二次结构江川公司未作，并未积极配合详细核实勘验，查明的事实也表明江川公司对二次结构施工完成了一部分，并非有色公司所说的全部未做，有色公司理应承担相应的法律后果，且涉案工程半途停工江川公司并不存在过错，故本院对有色公司该部分上诉理由中除前述已经确认的外，其余部分不予采信。关于江川公司主张8号楼内墙抹灰面积少算6层问题，其作为施工方，并未提供充分有效证据否认鉴定意见的结论，故对其主张8号楼抹灰部分应增加6层已完工程量的理由不予采信。综上，本院对鉴定意见中有证据证实未完工程量部分存在的漏项和错误予以纠正，即未完工程量部分应增加148458.26元（108+9450+29823.2+15467.2+15629.32+8847.2+8100+20212.43+12672+9000+19148.91），其余部分本院予以认定，即已完工程量数额应纠正为26154525.25元，故而重新鉴定已无必要，本院对有色公司要求对已完工程量进行重新鉴定的申请依法不予准许。第二，关于有色公司是否应承担24800元试验费问题。一审中2015年3月16日庭审笔录载明有色公司一方明确表示认可江川公司提交的2012年2月29日签订的劳务分包合同，也明确该份合同与其所持的劳务合同相比除过建筑总面积和第四条（八）项多了“配合”两个字外，其余内容相同，承认依据江川公司的劳务分包合同就是多付几万元的事情。据此，依据2012年2月29日的劳务分包合同第四条（八）项规定，试验费应该由有色公司负担，江川公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。第三，关于7#楼东侧接中天部分的地库基础劳务费问题。二审中双方认可该部分江川公司完成了基础梁部分，有色公司对于江川公司计算的该部分劳务费金额84450元也未明确表示异议，双方签订的补充协议中只是说明该部分不计算建筑面积，并未约定不计付劳务费，故江川公司该部分上诉理由及请求合理，本院依法予以支持。关于争议二江川公司主张的停工损失问题。第一阶段损失，一审法院根据涉案项目部的会议纪要、工程联系单、双方签字确认的设备清单和双方当事人陈述，计算的该阶段工人误工费和设备停工损失合理适当。在计算的损失数额低于22.7万元情况下，最终认定有色公司已经赔付的22.7万元数额并无不当，二审中江川公司也确认该22.7万元是对第一阶段停工损失的赔付，故第一阶段不存在漏计8、9号楼停工损失问题；第二阶段损失，有证据证实该阶段停工是因为工地施工质量、安全问题，被政府相关部门责令停工整顿，与直接负责施工的江川公司自身有关，至于江川公司主张是主材料供应不及时导致停工没有直接证据证实，故依法不予采信；第三阶段损失，在冬歇期尚未结束时涉案工程的建设方华夏公司就通知有色公司暂缓施工，有色公司遂即通知了江川公司，江川公司也无直接证据证实冬歇期结束前其已经做好施工准备工作，也无直接有效证据证实现场施工机械、钢管等设备正式撤场时间，故一审法院对江川公司主张的第二、三阶段停工损失未予支持并无不当。关于争议三江川公司上诉主张有色公司应向其支付迟延支付进度款的利息问题。江川公司认为合同约定施工到11层顶板后，有色公司不能及时支付进度款，江川公司有权停工，停工期间按拖欠款额的银行利率3倍支付利息，补充协议约定2013年9月30日工程款100%支付，故应从2013年9月30日计算至2014年4月30止，然而江川公司计算利息的欠款基数是截止2013年10月25日全部已经完成的工程款减去2013年12月31日前全部已付款的所得数额，并非2013年9月30日前拖欠的工程款额；其次，该结算单上应付工程款额双方还有争议，不符合约定的进度支付依据条件；第三，补充协议约定的是主体工程300元/平方米部分全部支付，不含二次结构部分；第四，2013年10月15日至2014年3月15日属于正常的冬歇期；第五，江川公司并无直接证据证实截止2013年9月30日前有色公司拖欠其进度款的准确数额。综上，江川公司的证据并不足以证实有色公司应支付其主张的进度款利息，原判不予支持正确。关于争议四有色公司上诉主张的罚款问题。有色公司提供的大部分罚款单是有色公司项目部及其工作人员单方制作，仅有三四笔有监理单位签章，但是没有证据证实其将所有罚款单已经及时向江川公司送达，因此，原判未予支持其该部分诉请并无不当。另，有色公司二审提出工程质量鉴定申请，因为其在一审中并未就工程质量提出异议和请求，故本院对其该申请不予准许。综上所述，江川公司主张试验费24800元、7#楼东侧接中天部分的地库基础劳务费84450元应由有色公司负担的上诉理由成立。有色公司关于鉴定意见中未完工程量计算存在错误、漏项的部分上诉理由成立，本院依法确认未完工程量应增加148458.26元，原判相应部分结果错误，予以纠正，即有色公司下欠江川公司劳务费数额为7615775.25元（26154525.25元+24800元+84450元-18648000元=7615775.25元）。双方当事人其余上诉理由不成立，应予驳回，原审判决其余部分正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持陕西省西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四初字第00344号民事判决第二、三、四、五项，即“二、本判决生效后10日内陕西有色建设有限公司返还陕西江川建筑劳务有限公司保证金5万元；三、本判决生效后10日内陕西江川建筑劳务有限公司赔偿陕西有色建设有限公司损失（文明施工费）2万元；四、驳回陕西江川建筑劳务有限公司其余诉讼请求；五、驳回陕西有色建设有限公司其余反诉请求。”二、变更陕西省西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四初字第00344号民事判决第一项为“本判决生效后10日内上诉人陕西有色建设有限公司支付上诉人陕西江川建筑劳务有限公司劳务费7615775.25元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128790元（陕西江川建筑劳务有限公司预交），反诉费18131元（陕西有色建设有限公司预交），共计146921元，由陕西江川建筑劳务有限公司负担38637元，陕西有色建设有限公司负担108284元；鉴定费20万元（陕西江川建筑劳务有限公司预交），由陕西江川建筑劳务有限公司负担4万元，陕西有色建设有限公司负担16万元。二审案件受理费陕西江川建筑劳务有限公司预交26134元，由陕西江川建筑劳务有限公司负担25000元，陕西有色建设有限公司负担1134元；陕西有色建设有限公司预交66872元，由陕西有色建设有限公司自行负担65000元，陕西江川建筑劳务有限公司负担1872元。本判决为终审判决。审 判 长 王西京代理审判员 路亚红代理审判员 赵 霜二〇一七年五月十七日书 记 员 李晓宇 来自