（2017）鄂0222刑初87号
裁判日期: 2017-05-17
公开日期: 2017-06-19
案件名称
康佳期非法经营一案一审刑事判决书
法院
阳新县人民法院
所属地区
阳新县
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
康佳期
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第四条，第五条
全文
湖北省阳新县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂0222刑初87号公诉机关湖北省阳新县人民检察院。被告人康佳期，女。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年5月11日被阳新县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于黄石市看守所。辩护人郑洪运，湖北众焱律师事务所律师。辩护人黄丽，湖北众焱律师事务所实习律师。湖北省阳新县人民检察院以阳检刑诉[2017]37号起诉书指控被告人康佳期犯非法经营罪，于2017年2月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳新县人民检察院指派检察员柯丽丽出庭支持公诉，被告人康佳期及其辩护人郑洪运、黄丽到庭参加诉讼。现已审理终结。阳新县人民检察院指控，被告人康佳期违反国家规定，未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，于2016年2月至5月，利用QQ409939886昵称为“K哥”、微信号Luky_k等发布香烟的信息在全国各地销售。康佳期接到订单后，将订单信息录入电脑中《单子》的文件内，并通过支付宝账号bawangyancao-168@163.com等账户收取货款，后再联系其上家QQ3281786152昵称“大姐”的毕重庆（另案处理）等人，由上家直接发货至购买者，并从中赚取人民币5至20元/条的差价。在此期间，康佳期共销售香烟8698余条，价值人民币2827616.38余元（以下币种均为人民币）。具体犯罪如下：1、2015年7月至8月，康佳期销售给程娟（阳新县兴国镇东坡路居民）10条荷花烟等各类香烟计1380元。2、2016年2月，康佳期通过其下线尹霞销售各类香烟计4000余元。3、2016年4月，康佳期销售给吴壮（湖北省武汉市洪山区居民）1条软红色黄鹤楼计220元。4、2016年4月，康佳期销售给温鹏达（湖北省武汉市洪山区居民）1条黄鹤楼1916计165元。5、2016年4月，康佳期销售给唐杰（湖北省武汉市江夏区居民）1条黑色中华计100元。6、2016年4月，康佳期先后分两次销售给陈秀丽（湖北省武汉市江岸区居民）2条越南散烟。7、2016年5月，康佳期先后两次销售给刘红玲（湖北省安陆市居民）10条硬盒红色黄鹤楼、10条软盒蓝色黄鹤楼和1条硬盒珍品黄鹤楼计4550元。8、2016年2月25日，康佳期销售给湖北省监利县的高定志75条芙蓉王计18750元。9、2016年5月，康佳期通过其下线蔡勋检（另案处理）销售给刘建华（湖北省建始县居民，另案处理）77条芙蓉王计19250元。10、2016年3月至5月，康佳期销售给江苏省江阴市的陈美玲108条老鸭绿江等香烟计19478.99元。11、2016年2月至5月，康佳期销售给江苏省江阴市的熊琼静121条俄罗斯魔域等香烟计35442.17元。12、2016年3月至5月，康佳期销售给河北省石家庄市的李玉76条超市软中华等香烟计34517.72元。13、2016年5月，康佳期销售给江苏省连云港市的胡子龙195条超市红南京等香烟计24900元。14、2016年2月至4月，康佳期销售给安徽省宣城市的卢佳47条硬中华等香烟计20869.43元。15、2016年2月至5月，康佳期销售给陕西省宝鸡市的刘肖320条软中华等香烟计103923.65元。另查明，康佳期通过蔡勋检销售香烟后，蔡勋检通过其支付宝转账至康佳期支付宝账户bawangyancao-168@163.com31次共计人民币71441元。案发后，公安民警先后在被告人康佳期和毕重庆、刘建华、程娟处扣押了各类品牌卷烟。经烟草部门鉴定，涉案的国产香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，外烟均为真品卷烟。公诉机关认为，被告人康佳期违反国家规定，未取得烟草专卖批发、零售许可证，仍非法销售烟草制品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人康佳期对起诉书指控的事实均无异议。其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但提出：1、指控被告人康佳期非法经营数额2827616.38元有异议。起诉书认定康佳期非法经营香烟8698条中没有排除康佳期与“棒子”等人合伙销售的部分。高定志的证言不能证实该笔75条交易的实际销售人为康佳期。另外，《单子》中记录的销售量有一部分重复计算，没有扣减。2、康佳期于2016年2月至5月间的实际销售金额应以实际查实的为准。3、被告人康佳期具有坦白和立功情节。其到案后如实供述了自己的罪行，积极配合公安机关的侦查，细致具体地供述了其他人非法经营的事实，包含上家和下家，为公安机关侦破相关案件提供了重要线索，协助公安机关及时抓获了相关嫌疑人，应当认定为坦白和立功情节，从轻处罚。4、被告人康佳期主观恶性不大，此前表现良好，每条香烟仅在进价基础上加价5至20元不等，其目的是为了赚取生活费。且其年仅22岁，涉世不深，对法律认识不足。综上，建议法院对其在五年以下量刑。经审理查明，被告人康佳期违反国家规定，未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，于2016年2月至5月，利用QQ409939886昵称为“K哥”、微信号Luky_k等发布香烟的信息在全国各地销售。康佳期接到订单后，将订单信息录入电脑中《单子》的文件内，并通过支付宝账号bawangyancao-168@163.com等账户收取货款，后再联系其上家QQ3281786152昵称“大姐”的毕重庆（另案处理）等人，由上家直接发货至购买者，每条从中赚取人民币5至20元的差价，在此期间，康佳期共销售香烟价值285420.31元。具体犯罪如下：1、2015年7月至8月，康佳期销售给程娟（阳新县兴国镇东坡路居民）10条荷花烟等各类香烟计1380元。2、2016年2月，康佳期通过其下线尹霞销售各类香烟计4000余元。3、2016年4月，康佳期销售给吴壮（湖北省武汉市洪山区居民）1条软红色黄鹤楼计220元。4、2016年4月，康佳期销售给温鹏达（湖北省武汉市洪山区居民）1条黄鹤楼1916计165元。5、2016年4月，康佳期销售给唐杰（湖北省武汉市江夏区居民）1条黑色中华计100元。6、2016年4月，康佳期先后分两次销售给陈秀丽（湖北省武汉市江岸区居民）2条越南散烟。7、2016年5月，康佳期先后两次销售给刘红玲（湖北省安陆市居民）10条硬盒红色黄鹤楼、10条软盒蓝色黄鹤楼和1条硬盒珍品黄鹤楼计4550元；8、2016年2月25日，康佳期销售给湖北省监利县的高定志75条芙蓉王计18750元。9、2016年5月，康佳期通过其下线蔡勋检（另案处理）销售给刘建华（湖北省建始县居民，另案处理）77条芙蓉王计19250元。10、2016年3月至5月，康佳期销售给江苏省江阴市的陈美玲108条老鸭绿江等香烟计19478.99元。11、2016年2月至5月，康佳期销售给江苏省江阴市的熊琼静121条俄罗斯魔域等香烟计35442.17元。12、2016年3月至5月，康佳期销售给河北省石家庄市的李玉76条超市软中华等香烟计34517.72元。13、2016年5月，康佳期销售给江苏省连云港市的胡子龙195条超市红南京等香烟计24900元。14、2016年2月至4月，康佳期销售给安徽省宣城市的卢佳47条硬中华等香烟计20869.43元。15、2016年2月至5月，康佳期销售给陕西省宝鸡市的刘肖320条软中华等香烟计30356元。另查明，康佳期通过蔡勋检销售香烟后，蔡勋检通过其支付宝转账至康佳期支付宝账户bawangyancao-168@163.com31次共计人民币71441元。案发后，公安民警先后在被告人康佳期和毕重庆、刘建华、程娟处扣押了各类品牌卷烟。经烟草部门鉴定，涉案的国产香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，外烟均为真品卷烟。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、康佳期用来记录贩卖卷烟的U盘，证实被告人康佳期自2016年2月至5月，一直从事贩卖卷烟的非法活动。二、书证1、阳新县烟草专卖局发案报告及附件，证实微信号juyouhui5858与他人洽谈买卖香烟的记录、快递单号等。2、户籍证明，证实被告人康佳期出生于1993年10月18日等身份情况。3、到案经过，证实2016年5月11日康佳期在湖南省新化县崇阳岭路被抓获。4、扣押决定书及清单，证实公安机关从康佳期处被依法扣押8类香烟，其中有国产烟也有外烟。5、吴壮与樊文娟微信聊天记录、韵达快递单号流水，证实康佳期销售香烟给吴壮的情况。6、温鹏达支付宝截图，证实温鹏达支付165元至“霸王烟草-K哥”账户。7、唐雪佳提供的快递物流信息，证实康佳期销售香烟给陈秀丽的情况。8、唐杰提供的与姜清山QQ截图、赵顺支付宝支付截图，证实康佳期销售香烟给唐杰的情况。9、刘红玲快递单号，证实康佳期销售香烟给刘红玲的情况。10、现场照片，证实公安机关从康佳期处扣押八类香烟的情况。11、程娟支付宝交易记录流水、支付宝打款记录、价格表，证实程娟2015年7月3日至8月22日共从康佳期（支付宝账户为409939887@qq.com）购买了10条合计1380元的香烟，程娟分四次付款给康佳期。12、扣押决定书、照片等，证实公安机关于2015年11月25日从程娟处扣押阿里山香烟1件，牡丹牌香烟2条。13、康佳期记录的《单子》，证实康佳期从2016年2月25日至4月21日对外销售香烟的账单。14、《霸王出口朝鲜越南所有》、《霸王大代理国烟表》、《霸王一手在线接单》等，证实康佳期出售的香烟价格。15、康佳期支付宝账户bawangyancao-168@163.com交易记录清单，证实温鹏达支付宝ID2088702456541356付款给康佳期165元。16、扣押决定书，证实张金鑫、毕重庆被依法扣押外烟2000条和600条。17、湖南省新化县烟草专卖局文件，证实康佳期未办理烟草转卖零售许可证。18、阳新县烟草局先行登记保存通知书、扣押决定书，证实刘建华被依法扣押了7条另加1包芙蓉王和一包黄鹤楼。19、照片截图，证实“春哥”蔡勋检与“K哥”康佳期通过QQ联系的情况。20、蔡勋检与康佳期支付宝交易明细，证实2016年4月21日至5月10日，蔡勋检分31笔共计71441元付款给康佳期。23、支付宝交易记录明细及账单，证实刘肖从2016年2月29日至4月28日共分22笔付款给康佳期共30356元；原账单，证实2016年2月27日至5月7日，康佳期给刘肖发货21次共计320条。24、陈美玲账单，证实陈美玲从康佳期处购买108条香烟。25、李玉账单，证实李玉从康佳期处购进76条香烟。26、胡子龙账单，证实其从康佳期处购进170条香烟。27、卢佳账单，证实其从康佳期处购进香烟47条共计20869.43元28、熊琼静支付宝转账bawangyancao-168@163.com记录照片，证实其从康佳期处购进香烟121条计35442.17元。29、阳新县公安局情况说明二份，分别证实康佳期将香烟销售给刘肖、陈美玲、李玉、胡子龙、卢佳、熊琼静六人共计239131.96元；根据调查取证，无法查清康佳期在网上销售的每条香烟的具体价格，遂审计部门根据湖北省烟草专卖局出具的价格证明进行审计。30、阳新县公安局出具的情况说明，证实康佳期被抓获归案后如实交代了其网上销售香烟的犯罪事实，并交代了上线“大姐”、下线“春哥”的QQ号码，但其不知道上下线的真实姓名、相貌、地址等具体信息。三、证人证言1、证人程娟证实，她平均每月在“K哥”处买七八条香烟，是阿里山、梅花王、吉祥龙凤等，通过QQ聊天下单，微信转账或支付宝转账给“K哥”。被公安机关扣押的阿里山是她于2015年11月17日从“K哥”手中花200元购买的。实名认证的“康佳期”就是网名“K哥”给的支付宝账户。上家告诉说国烟一般是假烟，外烟属于走私烟。2015年底，陈小龙通过微信4029099112联系她购买1条“龙峰”，价格190元，谈好后她找到“K哥”，谈的价格是100元，微信转账至“K哥”微信，后收到烟后联系陈小龙取烟。2、证人周理龙证实，其妻子程娟贩卖假烟时，其让程娟买了烟给他抽，月平均抽2条，4个月共计20条。3、证人陈小龙证实，2015年11月，其在微信zzss1916的阳新女子手中花190元购买了1条朝鲜烟“龙峰”，后在阳新东坡路看守所对面的盛世名宅交易。4、证人尹霞证实，2016年2、3月她开始学着康佳期做微信卖假烟，她共卖了4000元左右，有鸭绿江、中华、利群、1916等烟，她网上联系买家后把地址等给康佳期，买家用微信转账给她，她再给现金康佳期。康佳期是去年5、6月分开始卖假烟的。她知道是假烟，因为康佳期说过，另外价格很低。5、证人吴壮证实，2016年4月，他“夜独醉”通过微商“涓涓”樊文娟花220元购买一条软红黄鹤楼，结果收到一条硬黄鹤楼，抽后发现味道怪怪的，是假烟。6、证人林勇证实，收件人吴壮通过韵达收到了一个快递，但没找到快递单,吴壮说收到一条烟。7、证人温鹏达证实，2016年4月，他从QQ昵称“霸王烟草-K哥”处花165元（支付宝支付）购买了一条1916黄鹤楼烟，对方说烟不交税，味道跟真烟一样，收货后发现味道很怪，明显是假烟。8、证人陈秀珍证实，2016年4月儿子方泽洋在网上通过她的支付宝1532716****购买两次香烟，一次假中华，一次假越南烟，收货人是她的别名陈秀丽，电话号码留的也是她的。9、证人唐雪佳证实，陈秀丽的快递是由她于5月2日派送的，陈秀丽本人签收。10、证人唐杰证实，2016年4月一天，他通过朋友姜清山购买了1条黑中华，通过同事赵顺支付宝付100元钱至姜清山账户“老头儿”，后收到烟后发现是假烟，味道很淡。11、证人赵顺证实，2016年4月16日晚上他通过支付宝帮同事唐杰付款至“老头儿”账户100元，购买1条香烟，后唐杰给他抽了，味道很淡，是假烟。12、证人刘红玲证实，2016年5月她在网上帮朋友购买3次香烟，一次是1条荷花香烟，150元/条；一次是10条软黄鹤楼，另赠送1条，75元/条；一次是9条硬红楼，9条软兰楼和1条硬珍，送了1条硬红楼和1条软兰楼。均通过微信转账对方，将地址给对方，通过快递收货。价格太低知道是假烟。13、证人高定志证实，2016年的一天，他在网上购买了六七十条硬盒芙蓉王，赠送了几条，以170元/条或190元/条价格购买，当时是微信转账或者支付宝支付，后收到了75条，味道很怪，是假烟。真烟市场上卖200多元。当时留的收货人地址是湖北省监利县尺八镇红届村，收件人高定志。14、证人毕重庆证实，2015年9月至2016年7月2日其在网上销售朝鲜香烟，销售香烟使用QQ3281786152、手机及支付宝等，她的下家有很多，但记不得名字。儿子张金鑫和她一起做网络销售朝鲜香烟的。15、证人刘建华证实，其认识了江苏昆山的叶申洁，就从他手中购买了六七次香烟拿回来在自家商店销售，最便宜的1条100元，最贵的120元，卖价最低150元，最高180元，收货人是妻子郭艳华，地址是建始县龙坪乡兴隆超市，电话留的是叶申洁的。微信昵称“阿洁”。打款都是打到叶申洁邮政储蓄卡。买的软中华6条，硬盒芙蓉王多条，软兰黄鹤楼50条。软中华自己抽，卖了12条软兰楼给本镇刘义和杨涛，二三十条卖给徐燕、刘永国和王家敏等人，大部分卖芙蓉王，知道是假烟。16、证人徐燕证实，2016年其分几次从刘建华手中购买了20条左右的硬盒芙蓉王，价格是150至160元/条，目前有7条未卖出去，是假烟，价格比市场便宜很多。17、证人叶申洁证实，“春哥”是其上线，刘建华是他的下线，刘建华下单后打款至其邮政银行卡，他再联系春哥发货。18、证人蔡勋检证实，其从2016年5月开始在网上贩卖香烟，下线有“阿洁”微信号yishenjie188，用于贩卖香烟的微信号昵称“春哥”，交易使用的支付宝841739056@qq.com、824304726@qq.com，实名认证都是“蔡勋检”。每条赚取5-10元，其代理中有个上线QQ为409939886，昵称“K哥”后改名“霸王烟草”，支付宝为bawangyanc-168@163.com。其一般通过微信744130510收取卖烟钱后再把钱打给上家这个支付宝账户。19、证人刘肖证实，2016年她从网名“K哥”、“霸王烟草”QQ号为409939086的人购买香烟，上家只有“K哥”一人，都是通过微信、QQ联系，香烟数量、收货地址和联系方式发给“K哥”，通过支付宝1839176****转账至“K哥”支付宝账户bawangyancao-168@163.com和bawangyancao-888@163.com。经过查看“K哥”的电子账单，收货地址为陕西省宝鸡市渭河区石鼓镇石坝河老街道容苑大厦一楼骨汤源刀削面，刘潇潇收。该账单她签字确认。账单合计320条香烟。其中联系电话1378686****是“K哥”的，烟到货后，快递员给“K哥”联系，“K哥”再联系让她去拿，1839176****是她的电话号码。直至当年5月突然联系不上“K哥”了。20、证人李易达证实，其妻子刘肖从“K哥”手中购买假烟销售给他人。21、证人陈美玲证实，公安机关提供的账单中收货地址为“江苏省江阴市夏港镇三元村徐家26号陈晨收电话1599536****”是她购买的香烟。她在网上找了个微信号购买的。22、证人李玉证实，2016年3月其从“霸王烟草-K哥”手中购买了70多条香烟，公安机关提供的账单中收货地址为“河北省石家庄市深泽县铁杆镇后马里村柔美日化，李玉收电话1319186****”的是他购买的，钱打至“K哥”指定账户。购买的是假烟。23、证人胡子龙证实，2016年5月其分两次在微信名为“霸王烟草”的人手中买了共计170条香烟，钱通过微信转账，账单地址“江苏省连云港市东海县曲阳乡陆湖村”是他家地址，胡子龙和胡亚军都是他购货的，电话1550210****是他购买的，另1378686****是“霸王烟草”的电话，到货后由“霸王烟草”通知其的。24、证人卢佳证实，2016年2月，其在QQ上购买了20条硬盒中华香烟，赠送2条；2016年4月一次购买了10条硬盒中华和1条硬盒蓝利群，一次购买了10条硬盒中华和1条软盒阳光利群，赠送1条硬盒中华。每次微信转账付款，收货地址是安徽省宣城市城市广德新杭镇新杭街道，收货人路基，留的电话是1336563****。25、证人熊琼静证实，2016年2月，其在QQ叫“K哥”，后改名为“霸王烟草”的人手中多次购买了香烟，她谈好顾客后将地址和钱发给“K哥”，让“K哥”直接通过快递将烟寄给买烟的人，有时候也会将其地址给“K哥”，从中赚取利润。其地址是江苏省江阴市夏港镇三元村徐家埭26号熊女士，电话1806831****。四、被告人康佳期供述，其从2015年5月开始利用QQ409939886和QQ1361259358昵称“霸王国烟，外烟一手批发”和微信Luky-k贩卖香烟。货源上家有QQ3085419833“老板”和QQ3281786152“大姐”（长期合作关系），QQ“华哥”和“发哥”、微信“MMT团队小李”、“烟佬”。其向有需求的网友出售，赚取差价20-30元获利。芙蓉王、中华、黄鹤楼、利群、南京等香烟是从“老板”等人处购买，外烟品牌越南的猫头鹰、花花公子、朝鲜的鸭绿江及国家的万宝路是从“烟佬”和QQ号为3281786152“大姐”处购买。中华每条价格140-200元，玉溪和芙蓉王65至120元，黄鹤楼65至130元，白沙、利群和南京55至70元；外烟猫头鹰、花花公子、猫35至45元，鸭绿江55至70元，卖给下家时国烟加价10元，外烟加价5元贩卖。其把下家需要的香烟数量和品牌告诉上家后转账给上家，上家就会发货给其下家。与下家结算时主要使用微信和支付宝转账，绑定的是建行卡和邮政卡。大概赚了四五万。2015年12月，其找朋友尹霞发展下家销售香烟，尹霞卖了三四千元。其会在电脑上记录每天销售香烟的品牌和数量、收货人。从“烟佬”处拿的外烟听说都是真烟；“大姐”的鸭绿江是走私烟。公安机关依法扣押的U盘中名称为《单子》的数据是其从2016年2月下旬开始做的销售记录。其中这些数据是她和“棒子”共同在“老板”处购买的。2016年4月20日之后是他们俩加上“春哥”三人在“老板”处购买的账，这些单子由其向“老板”直接购买，统一付款，“老板”统一发货并给快递单号，其再对应分给“棒子”和“春哥”，其没挣钱，有时其从“棒子”拿货，“棒子”每次加价5元卖给其。出口烟属于外烟，为真烟；白皮烟属于国烟，是假烟，《价格表》保存在U盘里。“小美”通过支付宝打入她的支付宝账户共计九次，均是购买假烟的支付款。其用的QQ名是“K哥”，号码为409939886。后供述，《单子》等都是其与春哥、棒子共同利用网络销售香烟的记录。部分由“春哥”和“棒子”接单，将单子和钱打给其，由其统一发给上线，再由上线发货给具体收件人。郭艳华这种大客户不是其的。其销售单子上多次出现的收件人“小康”寄到湖南新化的是其本人，货到后，其通知购买者去领取快递。支付宝bawangyancao-168@163.com，id2088812613765571，自2016年3月1日至5月11日收款306130元均是其贩卖香烟期间买家转账给的货款。“春哥”其实是其下线。五、鉴定意见1、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告证实，康佳期处被扣押的RAISON、CAT、BLACKOWL、MEN、AFRICA、AMROKGANG系真品卷烟；玉溪、白沙精品、系假冒注册商标且伪劣卷烟。2、湖北省烟草专卖局涉嫌烟草专卖品价格证明，证实涉案香烟的价格。3、检验报告证实，张金鑫、毕重庆被扣押外烟均为真品香烟。4、检验报告证实，刘建华处被扣押芙蓉王、黄鹤楼（软兰）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。5、湖北阳新广信联合会计师事务所审计报告证实，根据康佳期记录的《单子》电子账本共打印107页（2016年2月25日至5月11日），其记载的网络销售香烟经汇总计算，销售金额合计2827616.38元，共计8698条香烟。六、康佳期住处搜查笔录、张金鑫处搜查笔录、刘建华处搜查笔录及讯问同步录音录像光碟2张、一张在卷佐证。针对起诉书的指控、被告人提出的辩解和辩护人提出的辩护意见，结合本案证据评判如下：1、辩护人提出书证《单子》中记录的销售量有一部分重复计算，没有扣减，被告人康佳期非法经营的卷烟应以实际销售的价格计算的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，程娟、温鹏达、唐杰、熊琼静、刘肖、蔡勋检的支付宝交易记录与证人程娟、温鹏达、唐杰、熊琼静、刘肖、蔡勋检的证言及被告人的供述能相印证，本院按支付宝交易数额认定被告人康佳期销售给程娟1380元、销售给温鹏达165元、销售给唐杰100元、销售给熊琼静35442.17元、销售给刘肖30356元、销售给蔡勋检71441元。被告人康佳期销售给尹霞4000元，有被告人供述和证人尹霞的证言相印证；销售给吴壮220元有被告人供述和吴壮的证言相印证。证人刘红玲、高定志、刘建华、陈美玲、李玉、胡子龙、卢佳就香烟价格的陈述与被告人的供述不能印证，以鉴定价格分别认定为4550元、18750元、19250元、19478.99元、20869.43元、24900元、34517.17元。本院据实认定被告人康佳期的犯罪数额为285420.31元。起诉书指控被告人康佳期销售香烟8698余条、价值2827616.38余元，除上述证人证实部分，公诉机关未提供其他证据予以印证。故辩护人提出的此节辩护意见成立，本院予以采纳。2、辩护人提出起诉书认定康佳期非法经营没有排除康佳期与“棒子”等人合伙销售的部分，高定志的证言不能证实该笔75条交易的实际销售人为康佳期的辩护意见。经查认为，本案证据证实被告人康佳期明知是非法销售香烟仍发展下线和寻找买家，提供支付宝等支付方式。高定志的证言与被告人康佳期销售记录《单子》相印证。故辩护人提出的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、辩护人提出被告人康佳期具有坦白和立功情节的辩护意见。经查，公安机关出具的情况说明证实康佳期被抓获归案后如实交代了其网上销售香烟的犯罪事实，并交代了上线“大姐”、下线“春哥”的QQ号码，但其不知道上下线的真实姓名、相貌、地址等具体信息，不具立功表现。辩护人提出被告人有立功表现的辩护意见不能成立，本院不予采纳。康佳期到案后如实交代其犯罪事实，依法可认定坦白。辩护人提出被告人有坦白情节的辩护意见成立，本院予以采纳。4、辩护人提出被告人康佳期主观恶性不大，建议法院对其在五年以下量刑的辩护意见。经查认为，被告人康佳期明知非法销售香烟，为牟取非法利益，利用网络多次从事非法经营活动，其主观恶性较大。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，非法经营烟草专卖品数额在25万元以上的，为情节特别严重。我国刑法第二百二十五条规定，非法经营情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人康佳期无法定减轻处罚情节，在五年以下处刑于法无据。故辩护人提出此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人康佳期违反国家规定，未取得烟草专卖批发、零售许可证，仍非法销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人康佳期多次非法经营卷烟，酌情从重处罚。被告人康佳期当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人康佳期犯非法经营罪，判处有期徒刑五年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月十一日起至二○二一年五月十日止)，并处罚金人民币八万元（该罚金在判决生效后十日内向本院缴纳）；二、对被告人康佳期被查获的香烟由扣押机关依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长 冯进干人民陪审员 石 良人民陪审员 何秀开二〇一七年五月十七日书 记 员 查文君 关注微信公众号“”