（2017）渝05民终3220号
裁判日期: 2017-05-17
公开日期: 2017-10-27
案件名称
上海餐谋帮餐饮管理有限公司与谢永宣劳动争议二审民事判决书
法院
重庆市第五中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
上海餐谋帮餐饮管理有限公司,谢永宣,上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3220号上诉人(原审被告):上海餐谋帮餐饮管理有限公司。住所地：上海市杨浦区包头路1135弄2号3076室，组织机构代码08623824-6。法定代表人：邹望飞，该公司董事长。委托代理人：任秋燕，重庆汉尊律师事务所律师。被上诉人(原审原告):谢永宣，女，汉族，1987年1月8日出生，住四川省叙永县。委托代理人：夏伟军，重庆派瑞律师事务所律师。原审第三人：上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司。住所地：重庆市九龙坡区。负责人：康伟，该公司总经理。上诉人上海餐谋帮餐饮管理有限公司(以下简称餐谋帮公司）与被上诉人谢永宣、第三人上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司劳动争议纠纷一案，上诉人餐谋帮公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初6214号民事判决，向本院提起上诉。本���于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人餐谋帮公司委托代理人任秋燕，被上诉人谢永宣委托代理人夏伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人餐谋帮公司上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由谢永宣承担。事实与理由：被上诉人谢永宣自2015年1月1日起开始旷工，上诉人不应当支付2015年1月、2月期间的加班工资。被上诉人谢永宣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。谢永宣向一审法院起诉请求：餐谋帮公司支付谢永宣2014年2月14日至2015年2月14日期间的休息日加班工资35310元。一审法院经审理查明：2013年11月19日，谢永宣进入餐谋帮公司处工作。后经餐谋帮公司安排至第三人处工作。工作期间，餐谋帮公司未为谢永宣购买社会保险。2015年4月29日，谢永宣以第三人为��申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决第三人支付谢永宣未签劳动合同的双倍工资差额、休息日加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金、拖欠的工资、未休年休假工资、失业保险待遇损失等共计10万余元。该委于2015年7月27日作出渝九劳人仲案字[2015]第1170号《仲裁裁决书》，裁决第三人支付谢永宣加班费、未签劳动合同的双倍工资差额29618.20元，并驳回谢永宣的其他仲裁请求。第三人不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求判决第三人不支付谢永宣加班工资及未签劳动合同的双倍工资差额29618.20元。法院经审理后认为，谢永宣举示的证据不足以证明与第三人存在劳动关系，故于2016年3月1日作出（2015）九法民初字第13269号《民事判决书》，判决第三人不支付谢永宣加班工资及未签劳动合同的双倍工资差额共计29618.20元。该判决作出后��谢永宣与第三人均未上诉。后谢永宣于2016年3月8日，以本案餐谋帮公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决餐谋帮公司支付谢永宣未签劳动合同的双倍工资差额47630元、法定假日、休息日加班工资35310元、违法解除劳动合同的赔偿金12000元、2015年1月至2月拖欠的工资8660元、未休年休假工资2759元、失业保险待遇损失2646元。该委于2016年3月16日作出《超时未决定受理案件证明书》。谢永宣遂向法院起诉。庭审中，谢永宣、餐谋帮公司一致确认谢永宣的月平均工资为4178元，同意按照该金额为基数计算有关诉讼请求。一审法院认为：第三人上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司经法院合法传唤，在法院限定的期间内既不提交答辩状又不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，法院可以依据庭审查明的事实依法作出缺席判决。关于谢永宣餐谋帮公司争议的谢永宣在2015年是否上班的问题，谢永宣举示了2014年9月至11月、2015年1月至2月的《考勤表》，该《考勤表》加盖有第三人公司公章，载明了谢永宣2015年1月至2月的出勤天数，餐谋帮公司陈述谢永宣从2015年1月1日开始就未上班，与上述证据不符，且餐谋帮公司对其说法未举示相应证据予以证明，故应承担举证不能的责任，法院对谢永宣举示的《考勤表》依法予以采信。谢永宣主张2015年1月和2月仍在上班的意见符合法律规定，法院予以采纳。关于休息日加班工资的问题，根据谁主张谁举证的原则，谢永宣应当对餐谋帮公司安排其加班的事实承担举证责任。谢永宣举示了加盖有第三人公司公章《考勤表》，因第三人经法院依法传唤拒不到庭，系对其诉讼权利的放弃，餐谋帮公司亦未举示证据对上述《考勤表���予以反驳，餐谋帮公司应承担举证不能的责任，因此法院对《考勤表》予以采信。谢永宣举示的《考勤表》对应的月份为2014年9月至11月以及2015年1月至2月，该期间的休息日共计43天（8天+8天+10天+9天+8天）。其中，2015年1月31日虽然为休息日，但《考勤表》载明谢永宣在当天并未出勤，因此谢永宣主张该日的加班工资缺乏证据印证，法院不予支持。此外，谢永宣在庭审中陈述，第三人公司安排有每月4天的休息时间，谢永宣为了多赚钱，故没有休息，餐谋帮公司亦陈述每月安排员工在休息日休假4天，因此从谢永宣餐谋帮公司的陈述可以看出上述每月4天休息日并非餐谋帮公司安排谢永宣加班，而是谢永宣主动加班，不属于餐谋帮公司安排谢永宣加班的情形，故法院在计算谢永宣的加班天数时应当将上述天数扣除。鉴于《考勤表》载明谢永宣2015年2月1日至14日出勤，15日至28日后为产假休息，2015年2月1日至14日期间的休息日共计为4天，因此2015年2月不应当再计算加班工资。综上，谢永宣2014年9月至11月、2015年1月的休息日加班天数分别计为4天（8天-4天）、4天（8天-4天）、6天（10天-4天）、4天（9天-1天-4天），餐谋帮公司应按照谢永宣工资金额的200%支付谢永宣上述共计18天的休息日加班工资共计6915.31元（4178元/月÷21.75天×18天×200%）元。谢永宣主张其他月份的休息日加班工资，因无相应证据证明，故法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一上海餐谋帮餐饮管理有限公司于判决生效之日起支付谢永宣休息日加班工资6915.31元。二、驳回谢永宣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行��付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，法院予以免收。公告费83元，由上海餐谋帮餐饮管理有限公司负担（因谢永宣已预交，上述款项由餐谋帮公司于本判决生效之日起五日内给付谢永宣）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为,被上诉人谢永宣要求上诉人支付加班工资，并举示了加盖有原审第三人上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司公章的《考勤表》，该《考勤表》载明了谢永宣2015年1月至2月的出勤天数。该证据形式合法有效，本院予以采信。上诉人餐谋帮公司上诉称谢永宣从2015年1月1日开始就未上班但并未举示证据证明，故应承担举证不能的责任。一审法院关于谢永宣加班工资的计算正确，本院予以确认。综上所述，餐谋帮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海餐谋帮餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文代理审判员 刘恋砚代理审判员 史大贤二〇一七年五月十七日书 记 员 许翠玲 来源：百度“”