（2017）苏09民终875号
裁判日期: 2017-05-17
公开日期: 2017-08-02
案件名称
ＸＸ与江苏月华照明科技有限公司、仇家山等民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
江苏省盐城市中级人民法院
所属地区
江苏省盐城市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
ＸＸ,江苏月华照明科技有限公司,仇家山,仇其高,邵立珍
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终875号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1974年5月12日出生，汉族，私营业主，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：庄重，江苏涤非律师事务所律师。委托诉讼代理人：束帅，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏月华照明科技有限公司，统一社会信用代码91321084772490724J，住所地江苏省高邮市郭集镇西工业园区。法定代表人：王琪，该公司董事长。原审被告：仇家山，男，1976年8月8日出生，汉族，住高邮市经济开发区。原审被告：仇其高，男，1951年6月1日出生，汉族，住高邮市经济开发区。原审被告：邵立珍，女，1980年10月19日出生，汉族，住淮安市楚州区。上诉人ＸＸ因与被上诉人江苏月华照明科技有限公司（以下简称月华公司）、原审被告仇家山、仇其高、邵立珍民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第01690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人庄重、束帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由月华公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据认定相互矛盾，举证责任分配不公，无视月华公司的虚假陈述，判决明显错误。2.月华公司承担责任具有事实和法律依据。在部分借条上，月华公司是直接作为借款人身份盖章。即使有部分借条没有载明借款人身份，但是仇家山在多处工程上都是代理月华公司对外借款，应视为系履行工程相关义务的行为。且从还款情况看，月华公司通过债权转让的形式对上诉人进行了还款，都是在履行借款人的还款义务。月华公司书面辩称：1.出具借条主体为仇家山个人，而非月华公司。上诉人ＸＸ提交的2013年6月28日、2013年6月29日、2013年7月2日、2013年7月27日由仇家山分别向上诉人出具的四份借条，由原审其他被告提供了担保，并无月华公司印章。且案涉借款均是汇至仇家山个人帐户，并未支付给月华公司。2.上诉人未提交任何证据证明借款系月华公司使用，月华公司亦未出具过任何委托书授权仇家山向上诉人借款。综合上述理由，可以认定案涉借款为仇家山个人债务，与月华公司无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告仇家山、仇其高、邵立珍未作陈述。ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令仇家山立即偿还借款1252995.24元，并承付此款自2015年2月16日起至履行完毕之日止按月利率2%计算的利息；2.仇其高、邵立珍、月华公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由仇家山、仇其高、邵立珍、月华公司承担。一审法院认定事实：大丰市诚中投资发展有限公司（以下简称诚中公司）负责实施的大丰市大中镇2011年道路亮化工程于2011年7月4日至2011年7月8日、2011年8月5日至2011年8月11日在江苏建设工程招标网发布了两次招标公告。在此期间，月华公司参与投标，并于2011年7月25日向大丰市招标采购交易中心交纳投标保证金5万元。2011年8月3日，大丰市招标采购交易中心向月华公司的尾号为4826银行账户退还投标保证金5万元。2011年8月20日，月华公司向仇家山出具法定代表人身份证明书和授权委托书各一份。该授权委托书载明：“本授权委托书声明：我王琪系月华公司的法定代表人，现授权委托月华公司的仇家山为我公司的法定代表人授权委托代理人，以本公司的名义参加大丰市大中镇2011年道路亮化工程项目（第二次）的投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签订的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此委托。仇家山职务：销售经理。”该授权委托书上加盖有月华公司印章及法定代表人王琪的个人印章。当日，月华公司及其委托代理人仇家山向诚中公司出具投标函一份。投标函载明：“投标报价3655202元。”后上述两次招标均失败，根据招投标有关法律法规规定，采取“议标”的方式确定该工程施工单位。招标人邀请了月华公司于2011年8月30日下午至大丰市招标采购交易中心二楼开标室进行议标，月华公司最终报价3646637元为中标价。2011年8月30日，月华公司出具授权委托书一份。该授权委托书载明：“本授权委托书申明：我王琪系月华公司的法定代表人，现授权委托仇家山为我单位代理人，以本公司名义参加大丰市大中镇2011年道路亮化工程的投标事宜，代理人在谈判中所签署一切文件和处理与之相关的一切事务，本人均予以承认。代理人无权让权，特此委托。仇家山职务：经理。”该授权委托书上加盖有月华公司印章及法定代表人王琪的个人印章。当日，诚中公司与月华公司签订《大丰市大中镇2011年道路亮化工程施工合同》一份，合同载明：工程名称：大丰市大中镇2011年道路亮化工程；承包范围：路灯安装；资金来源：政府统筹；合同工期：20日历天；履约保证金35万元；合同价款及支付：合同总价款3646637元。本项目工程无预付款。工程竣工质量经有权部门验收合格并交付后退还履约保证金，当年年底付合同价款的60%；次年年底使用无质量问题，付至审计后结算价的90%，扣留10%作为质保金，工程竣工验收合格三年维修期结束后一次结清。发包人委托臧永忠担任该工程的现场代表。2011年9月25日，诚中公司与大丰市路灯管理所书面确认该工程于2011年9月1日开工，2011年9月20日完工。2011年12月22日，大丰市南阳镇人民政府（以下简称南阳镇政府）与月华公司签订《合同协议书》一份，约定由中标的月华公司承包南阳镇南阳大道路灯工程，根据投标结果，合同总价为134.784万元。资金来源为镇自筹。工程经调试验收合格后，当年春节前支付总合同总价的40%，第二年春节前支付30%，第三年春节前支付30%。招标文件载明的竣工日期，即该工程的竣工时间为2012年1月20日。月华公司在承包人一栏加盖公司印章，仇家山在月华公司法定代表人授权的委托代理人一栏签名。月华公司承包大丰市大中镇2011年道路亮化工程与大丰市南阳镇南阳大道路灯工程后，将路灯基础及路灯安装工程均承包给陈玉红，陈玉红按约完成了两处工程的施工，双方没有签订书面合同。2012年1月19日，月华公司向大丰市海港新城社区服务有限公司出具委托函一份，载明：“兹有陈玉红同志工程款柒拾贰万玖仟壹佰叁拾元玖角贰分，由你公司负责在我公司工程款中扣除。”委托函上加盖有印文为“月华公司”的印章及月华公司代理人王永长签署的同意意见及其个人签名。2012年9月15日，仇家山向王毅借款30万元，并出具借条一份。借条载明：“今借到王毅人民币叁拾万元整，此款用于大丰港区路灯工程，借款期限2012年9月15日至2013年1月15日止，利率月息2.5%。若借款人违约，则须承担诉讼费、律师费等实现债权的费用。借款人：月华公司、仇家山2012.9.15。”仇家山在借款人一栏加盖了印文为“月华公司（3）”的印章。邵立珍在该借条下方书写担保承诺，内容为：“本人对仇家山向王毅借款叁拾万元本息承担连带保证责任，保证期（间）为借款到期之次日起壹年。担保人：邵立珍，2012.9.15。”2012年9月18日，仇家山向赵刚借款15万元，并出具借条一份，借条载明：“今借到赵刚人民币壹拾伍万元整（￥150000），借期一个月。借款人：仇家山2012年9月18日。”邵立珍在该借条下方担保人一栏签名。2012年9月26日，仇家山向赵刚借款40万元，并出具借条一份，借条载明：“今借到赵刚人民币肆拾万元整（￥400000），此款用于大中镇城南新区路灯工程，借款期限六个月，利率按月息2.5%计算。借款人：月华公司、仇家山2012.9.15。”仇家山在借款人一栏加盖了印文为“月华公司（3）”的印章。邵立珍在该借条下方书写担保承诺，内容为：“本人对仇家山向赵刚借款肆拾万元本息承担连带保证责任，保证期（间）为借款到期之次日起壹年。担保人：邵立珍，2012.9.26。”2012年11月15日，仇家山向王毅借款20万元，并出具借条一份，借条载明：“今借到王毅人民币贰拾万元整（￥200000），用于大中镇城南新区路灯工程周转，借期一个月，利息按月息2%，每月结息，如有一次不按时结息，则为借款到期，到期本息一次性还清，提供第三方担保人担保。借款人：仇家山，2012.11.15。”仇家山在借款人一栏加盖了印文为“月华公司（3）”的印章。邵立珍在该借条下方书写担保承诺，内容为：“本人对仇家山向王毅借款贰拾万元本息承担连带保证责任，保证期（间）为借款到期之次日起壹年。担保人：邵立珍，2012.11.15。”2012年12月2日，仇家山向王毅借款30万元，并出具借条一份，借条载明：“今借到王毅人民币叁拾万元整（￥300000），用于万盈镇政府广场工程周转，借期叁个月，利息按月息2%，每月结息，如有一次不按时结息，则为借款到期，到期本息一次性还清，提供第三方担保人担保。借款人：月华公司、仇家山，2012.12.2。”仇家山在借款人一栏加盖了印文为“月华公司（3）”的印章。邵立珍在该借条下方书写担保承诺，内容为：“本人对仇家山向王毅借款叁拾万元本息承担连带保证责任，保证期（间）为借款到期之次日起壹年。担保人：邵立珍，2012.12.2。”2012年12月7日，仇家山向胡海借款15万元，并出具借条一份，借条载明：“今借到胡海人民币壹拾伍万元整（￥150000），借期三个月，月息2.5%，今借人：月华公司、仇家山，2012年12月7日。”仇家山在今借人一栏加盖了印文为“月华公司（3）”的印章。”2013年1月23日，仇家山向ＸＸ借款50万元，并出具借条一份，该借条载明：“今借到ＸＸ人民币伍拾万元整（￥500000），借期于2013年2月6日前还清此款。今借人：月华公司、仇家山，2013年元月23日。”仇家山在借款人一栏加盖了印文为“月华公司（3）”的印章。”2013年4月20日，仇家山向ＸＸ借款45万元，并出具借条一份，该借条载明：“今借到ＸＸ人民币肆拾伍万元整（￥450000），用于淮安市楚州区三堡乡路灯工程投标保证金，本人于4月26日前还款贰拾万元，余款贰拾伍万元于5月6日前还清。今借人：月华公司、仇家山，2013年4月20日。”该借条上没有月华公司印章。2013年6月12日，仇家山向ＸＸ借款15万元，并出具借条一份，该借条载明：“今借到ＸＸ人民币壹拾伍万元整（￥150000），借期六个月，月息2分。今借人：仇家山，2013年6月12日。”该借条上没有月华公司印章。2013年6月20日，仇家山向ＸＸ借款20万元，并出具借条一份，该借条载明：“今借到ＸＸ人民币贰拾万元整（￥200000），借期六个月，月息2分。今借人：仇家山，2013年6月20日。”该借条上没有月华公司印章。上述10笔借款，合计280万元。其中，涉及仇家山向王毅、赵刚、胡海的借款，均为ＸＸ介绍并办理借款手续。借款到期后，ＸＸ代仇家山向王毅、赵刚、胡海偿还了借款，并取得仇家山向王毅、赵刚、胡海出具的上述相应借条。经ＸＸ与仇家山结算和确认，将上述10笔借款合并后分别出具了金额为90万元、90万元、100万元的三张借据。借据1载明：“今借到ＸＸ人民币玖拾万元整（￥900000），用于苏盐沿海合作开发区锦苏路路灯工程周转，借期一年，利息按月息2.3%，每月结息。如果有一次不按期结息，则为借款到期。到期本息一次性还清，提供第三方担保人担保。今借人：仇家山，2013年6月28日。”邵立珍在该借据下方书写担保承诺，内容为：“本人对仇家山向ＸＸ借款玖拾万元本息承担连带保证责任，保证期（间）为借款到期之次日起壹年。担保人：邵立珍，2013年6月28日。”借据2载明：“今借到ＸＸ人民币玖拾万元整（￥900000），用于大中镇城南新区（大丰市诚中投资发展有限公司）路灯工程周转，借期一年，利息按月息2.3%，每月结息。如有一次不按期结息，则为借款到期，到期本息一次性还清，提供第三方担保人担保。借款人：仇家山，2013年6月29日。”邵立珍在该借据下方书写担保承诺，内容为：“本人对仇家山向ＸＸ借款玖拾万元本息承担连带保证责任，保证期（间）为借款到期之次日起壹年。担保人：邵立珍，2013年6月29日。”借据3载明：“今借到ＸＸ人民币壹佰万元整（￥1000000），用于大丰港南阳中学和南阳镇南阳大道路灯工程周转，借期一年，利息按月息2.3%，每月结息，如有一次不按期结息，则为借款到期，到期本息一次性还清，提供第三方担保人担保。今借人：仇家山，2013年7月2日。”邵立珍在该借据下方书写担保承诺，内容为：“本人对仇家山向ＸＸ借款壹佰万元本息承担连带保证责任，保证期（间）为借款到期之次日起壹年。担保人：邵立珍，2013年7月2日。”上述借据1、借据2、借据3借款人一栏均没有月华公司及其法定代表人的印章或签名。2013年7月27日，仇家山向ＸＸ借款70万元，并出具借据一份，该借据载明：“今借到ＸＸ人民币柒拾万元整（￥700000），用于苏盐开发区和大丰港仓储区路灯工程周转，借期一年，利息按月息2%，每月结息。如有一次不按时结息，则为借款到期，到期本息一次性还清，提供第三方担保人担保。借款人：仇家山，2013.7.27。”邵立珍在该借据下方书写担保承诺，内容为：“本人对仇家山向ＸＸ借款柒拾万元本息承担连带保证责任，保证期（间）为借款到期之次日起壹年。担保人：邵立珍，2013.7.27日。”仇家山为偿还ＸＸ的借款，向ＸＸ出具《债权转让通知书》两份，分别为：（一）2014年1月10日，仇家山与ＸＸ签订《债权转让通知书》一份。该通知书载明：“诚中公司：二○一一年贵单位与月华公司签订了一份大丰市大中镇2011年道路亮化工程合同，现该工程履行期限届满，但贵单位至今尚欠我公司工程款人民币约陆拾伍万元左右，我公司现将上述工程款约陆拾伍万元左右转让给ＸＸ收取，本通知书不可撤销。特此通知。转让人（债权人）月华公司，公司委托代理人：仇家山，受让人：ＸＸ。”该通知书转让人一栏加盖有印文为“月华公司（3）”的印章和印文为“王琪”的签名章。（二）2014年1月15日，仇家山向ＸＸ出具《债权转让通知书》一份，该通知书载明：“南阳镇政府：二○一一年十二月二十二日，贵政府与月华公司签订了一份道路路灯工程协议书，现该合同履行期限届满，但贵政府至今尚欠我公司贰拾万元工程款未付，我公司现将贰拾万元工程款转让给ＸＸ收取，本通知书一旦履行不可撤销。特此通知。转让人（债权人）月华公司，法定代表人：王琪，受让人：ＸＸ。”该通知书转让人一栏加盖有印文为“月华公司（3）”的印章，法定代表人一栏加盖有印文为“王琪”的签名章。2014年3月7日，仇家山（甲方）、ＸＸ（乙方）、仇其高（连带保证人）签订“仇家山还款承诺书”一份。该承诺书载明：“兹甲方向乙方借款合计人民币叁佰伍拾万元整（￥3500000.00元），甲乙双方特订如下协议：（一）甲方承诺乙方从2014年3月份的每月25日前偿还贰拾万元，分拾捌个月还清。（二）甲方承诺如有一次不按时还款，则承担总额的20%违约金或承担逾期的月息2%，同时乙方有权利对甲方任何一次的工程施工予以控制收益。（三）如甲方不按时还款或无法兑现，则承诺甲方位于高邮市区经济开发区奥林村十组44号楼房一幢和高邮市波司登花苑10幢601室商品房一套直接以壹佰捌拾万元转让给乙方以承付结欠款。甲方同时提供第三方连带保证人。以上条款是否共同执行，争议管辖权归乙方所在地。”仇其高在该承诺书连带保证人一栏签名。因奥林村十组44号房屋无产权证，波司登花苑10幢601室商品房并非仇家山、仇其高所有，承诺书中以房抵债的约定未实际履行。2014年8月8日，江苏扬城律师事务所及赵学岐律师向南阳镇政府出具“工作联系函”一份，载明：“南阳镇政府：本所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的、在中国人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。本律师函署名律师具有完全的合法执业资格。本律师依法取得月华公司的授权，就贵单位与月华公司所签两份合同所涉工程的履行及工程款具体支付的事宜通过本函进行郑重联系：一、工程的基本情况。2011年12月22日，月华公司与贵单位签订《合同协议书》一份，约定由月华公司具体实施贵镇相关的道路路灯供货及安装工程，合同总价为人民币1347840元。……合同签订后，月华公司依约供货并进场施工。二、联系事宜。由于月华公司内部的管理需要，对所有的在建项目及虽已交付但工程款未付清的项目，统一资金及工程款项收支的管理。因此，特通过本函向贵单位联系如下事项：1.上述工程项目的所有工程款项（含已出具付款委托书但未实际付款的部分）必须统一汇至月华公司的下列账户，不得向任何自然人或第三方支付任何款项：户名：月华公司，开户行：中国银行扬州崇文苑支行，账号：53×××31。2.所有的工程款项如果因特殊情况，必须汇至其他账户或汇给其他主体的，必须具有月华公司法定代表人亲笔签名的书面授权，并与月华公司的法定代表人王琦（琪）及其代理人王庆文先生取得电话联系。否则，月华公司将视为贵单位未实际付款，履行合同义务不当，构成违约，仍有权要求贵单位继续给付工程款。三、本律师代表委托人声明：1.本函的邮寄我方已进行公证证据保全，并将向有关的纪委、监察部门报备，恳请监督上述项目工程款的支付情况。上述两点联系事项，敬请贵单位能予严格执行。”2014年9月16日，月华公司向赵学岐出具空白抬头的介绍信一份，该介绍信载明：“兹有我公司法律顾问赵学岐同志前来你处核对我公司路灯亮化工程项目资金往来情况并催讨未付款项，请接洽协助为荷。”经一审法院审核，仇家山已偿还借款本金情况如下：2013年1月20日偿还11万元、2013年7月10日偿还10万元、2013年9月10日偿还10万元、2014年1月24日偿还40万元、2014年1月29日偿还10万元（诚中公司转支工程款）、2014年2月16日偿还15万元（南阳镇政府转支工程款）、2014年5月偿还3万元（南阳镇政府转支工程款）、2014年6月偿还63万元、2014年7月2日偿还97320元（诚中公司转支工程款）、2014年7月2日偿还424013元（诚中公司转支工程款）、2015年2月16日偿还102970元（南阳镇政府转支工程款），合计224.4303万元。ＸＸ认可此外还收到仇家山偿还借款本金2701.76元，即已偿还借款本金总计2247004.76元。ＸＸ因索要尚欠借款未果，遂于2015年7月7日向一审法院提起诉讼。依照ＸＸ的申请，一审法院依法裁定“对被申请人仇其高位于高邮市经济开发区奥林村十组44号房产予以查封。保全限额人民币130万元。”为此，ＸＸ支付保全费5000元。一审法院认为，合法的借款合同关系和保证合同关系受法律保护。ＸＸ与仇家山之间的借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。邵立珍、仇其高为该借款提供担保的行为亦合法有效。有效的借款合同关系和保证合同关系对缔约双方均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。仇家山借款到期后未偿还，邵立珍、仇其高亦未履行偿还义务，对纠纷的形成负有责任。ＸＸ主张偿还借款1252995.24元以及此款按月利率2%计算的利息，即年利率24%，该利率超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍，对超出部分的利息不予支持。本案一审争议焦点：月华公司对仇家山的借款是否承担偿还责任，即仇家山的借款行为是否属于月华公司的授权范围；如仇家山无代理权或者超越代理权，是否构成表见代理。对此，一审法院认为，对外融资事项涉及公司的重大利益，应当经过公司具体的、明确的特别授权。根据ＸＸ举证的两份月华公司授权委托书显示，2011年8月20日的授权委托书载明的授权范围为“（仇家山）以本公司的名义参加大丰市大中镇2011年道路亮化工程项目（第二次）的投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签订的一切文件和处理与之有关的一切事务”。2011年8月30日的授权委托书的授权范围载明：“……仇家山为我单位代理人，以本公司名义参加大丰市大中镇2011年道路亮化工程的投标事宜，代理人在谈判中所签署一切文件和处理与之相关的一切事务”。由此可见，月华公司这两份委托书的授权范围明确，即仅仅委托仇家山以月华公司名义参加大丰市大中镇2011年道路亮化工程的投标活动，以及施工合同的谈判等相关事务，并没有委托仇家山对外借款的明确授权。ＸＸ诉称月华公司法定代表人王琪曾口头表示希望ＸＸ对仇家山在大丰的工程予以资金支持，因ＸＸ对此未能举证证明，且月华公司亦不予认可，故一审法院对ＸＸ的该陈述未予采信。综上，仇家山对外借款的行为显然已超出了授权委托书的授权范围。表见代理应当符合代理的构成要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动。否则不构成代理，只能认定表见代理人与第三人之间形成了民事法律关系，只对缔约双方具备法律约束力，不及他人。从ＸＸ举证的借条看，前期10笔借款有6张借条上虽加盖有印文为“月华公司（3）”的印章，但ＸＸ没有证据证明该印章为月华公司所有或者月华公司认可并在其他场合使用过，且由该10笔借款汇总形成的3张借据上均没有“借款人：月华公司”字样和印文为“月华公司（3）”的印章，可见借款合同的双方为ＸＸ与仇家山，而月华公司并非借款合同的一方当事人。ＸＸ提交的借条、借据上虽载明用途为路灯亮化工程，但仇家山所借款项有的是现金交付，有的是按照仇家山的指示汇入其个人银行账户，均没有汇入月华公司的银行账户，ＸＸ也未举证证明案涉借款已实际用于月华公司承包的工程。仇家山多次向ＸＸ借款，ＸＸ在持有明确授权范围的委托书复印件的情况下，其应当知道仇家山不具有借款的代理权，其未尽到相对人应当尽到的谨慎注意义务，具有过失，故仇家山的借款行为不构成表见代理。同时，结合借款的偿还情况来看，借条上借款人一栏有印文为“月华公司（3）”印章的借款有6笔，金额合计185万元，其中最后到期的为2012年9月26日借款40万元，借款6个月，到期日为2013年3月26日。截止2013年3月26日，前期10笔借款到期的总借款金额为200万元，其余借款的到期日均在其后。依照合同法解释二第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”。仇家山已经偿还的224.4303万元应当优先抵充上述185万元，故借条上借款人一栏有印文为“月华公司（3）”印章的6笔借款已经先行清偿完毕。综上，月华公司对仇家山的借款不承担偿还责任。ＸＸ要求月华公司偿还借款本息无法律和事实依据，一审法院未予支持。仇家山、邵立珍、仇其高经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。据此，一审法院判决：一、仇家山偿还ＸＸ借款本金1252995.24元，并承付此款自2015年2月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。于判决生效后10日内履行完毕；二、邵立珍、仇其高对仇家山的上述偿还义务承担连带责任；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费16979元，保全费5000元，合计21979元，由仇家山、邵立珍、仇其高负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据现有证据，不能认定月华公司与ＸＸ之间存在借款法律关系。理由如下：（一）《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”上述法律规定的前提条件是当事人之间存在委托代理关系。本案中，ＸＸ出示的两份月华公司出具的授权委托书均载明，仇家山仅能以月华公司名义参加案涉道路亮化工程的投标、开标、评标、合同谈判等活动。现有证据不能证明月华公司与仇家山之间存在委托借款关系，仇家山在部分借条中标注“月华公司”字样超越代理权限。（二）表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义进行民事行为，但因行为人存在有代理权的表象，使相对人善意无过失的相信行为人有代理权，从而使行为人的行为可以直接约束委托人。因此，构成表见代理的前提是行为人要以被代理人的名义进行民事行为。另外，不仅要求无权代理人在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。本案中，仇家山对外借款的行为不能构成表见代理。首先，从ＸＸ所举证据看，前期10笔借款有6笔借条中虽然加盖“月华公司（3）”印章，但没有证据证明月华公司对该印章在其他业务往来中使用过，故不能认定该印章系月华公司所有；其次，ＸＸ与仇家山对上述10笔借款汇总形成的三份借据中均没有加盖“月华公司”或“月华公司（3）”的印章，在借据中的权利义务主体明确为ＸＸ与仇家山及其担保人，而非月华公司；第三，仇家山于2014年3月7日向ＸＸ出具的“仇家山还款承诺书”明确载明还款义务人为仇家山，而非月华公司；第四，案涉借款均没有汇入月华公司帐户，而是由出借人直接向仇家山进行了交付。承前所述，应当认定ＸＸ在出借案涉款项时，对于仇家山有无代理权未尽到合理的审查义务，未要求月华公司在借条上加盖印章，亦未在事后要求月华公司予以确认或追认。因此，仇家山的借款行为缺少有权代理的表象，且ＸＸ具有一定过错，故不能认定仇家山的借款行为构成表见代理。综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16979元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞静云代理审判员 杨汉勇代理审判员 张海静二〇一七年五月十七日书 记 员 李华英 微信公众号“”