（2017）闽01民终722号

裁判日期: 2017-05-17

公开日期: 2017-11-16

案件名称

叶双莲、福州市房营物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

福建省福州市中级人民法院

所属地区

福建省福州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

叶双莲,福州市房营物业管理有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

福建省福州市中级人民法院民事判决书（2017）闽01民终722号上诉人（原审原告）：叶双莲，女，1968年3月1日出生，汉族，住福建省闽侯县，现住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：林志炎，福建华忠盛律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李佐霞，福建华忠盛律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：福州市房营物业管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西洪路181号西洪小区301、312单元。法定代表人：兰强，经理。委托诉讼代理人：鄢霹顽，上海沪泰律师事务所执业律师。上诉人叶双莲因与上诉人福州市房营物业管理有限公司劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初6325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。叶双莲上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持叶双莲一审诉讼请求或裁定发回重审；2.一、二审诉讼费用由福州市房营物业管理有限公司负担。事实和理由：一、福州市房营物业管理有限公司未与叶双莲签订无固定期限劳动合同，应当支付双倍工资。福州市房营物业管理有限公司不与叶双莲签订劳动合同，且时间长达10多年，依法应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，而福州市房营物业管理有限公司并未与叶双莲订立无固定期限劳动合同，其应当支付双倍工资，时间应当自2003年1月开始计算至今。二、一审认定叶双莲应当与案外人福州耀昌酒店管理有限公司签订无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据，叶双莲到现在为止还是福州市房营物业管理有限公司的员工，福州市房营物业管理有限公司应当与叶双莲签订无固定期限劳动合同。福州市房营物业管理有限公司与福州耀昌酒店管理有限公司之间所谓的将叶双莲转让给福州耀昌酒店管理有限公司，让叶双莲成为福州耀昌酒店管理有限公司员工等等做法，都未经叶双莲同意，因此不存在叶双莲与福州耀昌酒店管理有限公司形成劳务派遣关系的问题。三、叶双莲与其配偶负责看管小区停车场，没有其他对班的工作人员，24小时在岗，叶双莲诉请的加班工资，应当支持。福州市房营物业管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判按1195元/月计算未签订合同第二倍工资；2.本案全部诉讼费用由叶双莲负担。事实和理由：一、叶双莲2009年的工资为1195元/月，并非一审认定的1875元/月。1.叶双莲2008年的工资仅为1080元/月，2009年不可能变为1875元/月。2.工资底册表明叶双莲2009年的工资为1195元/月，叶双莲的银行流水也表明其2010年的工资在1100元/月至1200元/月之间。二、叶双莲在工作期间违反消防安全规定至今未整改到位，造成福州市房营物业管理有限公司被行政处罚，应认定叶双莲的行为违反劳动规章制度，且本案为恶意诉讼。福州市房营物业管理有限公司针对叶双莲的上诉辩称，叶双莲的上诉没有事实依据，2016年8月15日之后叶双莲已经不是福州市房营物业管理有限公司员工，其社医保由福州耀昌酒店管理有限公司代缴，请求驳回叶双莲的上诉请求。叶双莲针对福州市房营物业管理有限公司的上诉辩称，一、福州市房营物业管理有限公司对一审认定的叶双莲2009年月工资标准的异议，没有事实和法律依据。福州市房营物业管理有限公司在一审未举证证明叶双莲的工资，其在二审中提供的证据均不是新的证据，且相关的工资表没有高信泉或叶双莲的签字，不能作为证据使用。二、福州市房营物业管理有限公司为迫使高信泉、叶双莲辞职，自2016年8月至今已拖欠二人10个月工资，其应向高信泉、叶双莲支付工资。三、叶双莲居住在地下车库的责任在于福州市房营物业管理有限公司。1.福州市房营物业管理有限公司为赶走高信泉、叶双莲，自己找人向消防部门举报地下车库存在住人的情况，以此要求高信泉、叶双莲辞职。2.叶双莲、高信泉自2001年上班开始，就一直居住在地下车库，福州市房营物业管理有限公司每个月还向二人收取水电费100元左右。3.2015年前后，叶双莲、高信泉多次提出应当按照其他员工一样安排在物业三楼宿舍住宿，但福州市房营物业管理有限公司不同意。综上，请求驳回福州市房营物业管理有限公司的上诉，支持叶双莲的上诉请求。叶双莲向一审法院起诉请求：1.福州市房营物业管理有限公司支付叶双莲未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，自2002年1月开始至2016年7月止，按每月1900元计算，共计355300元；2.福州市房营物业管理有限公司与叶双莲签订无固定期限劳动合同；3.福州市房营物业管理有限公司支付叶双莲加班工资24700元；4.本案诉讼费用由福州市房营物业管理有限公司负担。一审法院认定事实：2008年2月26日，叶双莲（由其丈夫高信泉代签）与福州市房营物业管理有限公司签订《劳动合同书》，约定福州市房营物业管理有限公司安排叶双莲在西洪小区物业站担任车管员工作，每月工资1080元，合同期限一年，自2008年1月1日至2008年12月31日止。福州市房营物业管理有限公司从2008年2月至2016年8月，为叶双莲缴交社保。2016年9月由福州耀昌酒店管理有限公司为叶双莲缴交社保。2016年4月13日，福州市鼓楼区公安消防大队向福州市房营物业管理有限公司发出鼓公消[2016]34号《关于西洪小区地下车库存在火灾隐患的函》，函告福州市房营物业管理有限公司，因群众举报称西洪路181号西洪小区地下车库局部改变使用性质作为仓库使用并存在违规住人及用火用电的火灾隐患，要求福州市房营物业管理有限公司立即整改，恢复车库的原使用性质。2016年5月13日，福州市鼓楼区公安消防大队，以福州市房营物业管理有限公司负责管理的位于福州市鼓楼区西洪路181号的西洪小区存在地下车库住人及明火做饭的消防违法行为，而福州市房营物业管理有限公司不及时消除火灾隐患，决定对福州市房营物业管理有限公司罚款人民币5000元。福州市房营物业管理有限公司于2016年5月27日缴纳了5000元的罚款。福州市房营物业管理有限公司另于2016年5月11日通知叶双莲立即整改，不得在地下车库居住及使用明火、明电。2015年10月28日，福州市房营物业管理有限公司（甲方）与案外人福州盛科劳务派遣有限公司（乙方）签订《保安服务合同》，就乙方为甲方提供安保服务事宜，约定：甲方要求乙方原则上应收编西洪小区现有保安人员，乙方同意在合同有效期指派17名有素质的保安人员为甲方服务，负责甲方门卫、路面临时停车场及夜间巡逻安全护卫工作等；服务试运行三个月（2015年11月1日至2016年1月31日），正式运行三年（2016年2月1日至2019年1月31日）。2016年8月6日，福州市房营物业管理有限公司（甲方）与案外人福州耀昌酒店管理有限公司（原福州盛科劳务派遣有限公司，乙方）签订《保安服务补充协议》，约定：西洪小区地下停车场从2016年8月1日起并入乙方统一管理，各种费用仍由甲方收取，原地下室车管员高信泉、叶双莲同志一并成为乙方公司的员工，由乙方统一管理；两位车管员的工资每人每月1875元、社医保每人每月598.43元，共计4946.86元，由甲方每月10日之前转账支付给乙方，二位同志的工资及社医保由乙方统一发放及办理，与甲方无关。2016年8月15日，福州市房营物业管理有限公司将上述情况通知叶双莲，要求叶双莲配合做好各项移交工作。2016年9月15日，福州耀昌酒店管理有限公司通知福州市房营物业管理有限公司称，耀昌公司屡次通知高信泉、叶双莲夫妻停止住人及明火做饭，但至今仍与其家人（母亲和外孙女）居住在地下室，拒不整改。一审法院认为，叶双莲进入福州市房营物业管理有限公司在停车场担任车管员，福州市房营物业管理有限公司为叶双莲缴纳社医保，双方形成劳动关系。一审法院根据双方提交的证据对叶双莲的诉请分析如下：叶双莲第一项诉请主张未签订书面劳动合同的二倍工资。本案双方于2008年2月26日签订劳动合同，在一年的书面劳动合同2009年1月1日到期后，福州市房营物业管理有限公司未在一个月内与叶双莲订书面劳动合同，属于未依法签订书面劳动合同的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，叶双莲向福州市房营物业管理有限公司主张的从2009年2月1日起至2009年12月31日止十一个月的二倍工资，一审法院依法予以支持。双方确认2009年度叶双莲的月工资为1875元，故福州市房营物业管理有限公司应再支付叶双莲未签订劳动合同的十一个月的双倍工资1875元/月×11个月=20625元。福州市房营物业管理有限公司辩称合同也是延续计算，并无事实和法律依据。叶双莲第二项诉请要求与福州市房营物业管理有限公司签订无固定期限劳动合同。庭审中福州市房营物业管理有限公司认可与叶双莲、案外人福州耀昌酒店管理有限公司形成劳务派遣关系，且福州市房营物业管理有限公司提交的《保安服务补充协议》亦约定叶双莲成为福州耀昌酒店管理有限公司员工。因此，虽然福州市房营物业管理有限公司同意与叶双莲签订劳动合同，但是根据劳务派遣的相关规定，叶双莲的签约对象并非福州市房营物业管理有限公司；而且叶双莲的社医保于2016年9月已由案外人福州耀昌酒店管理有限公司缴交，叶双莲事实上已非福州市房营物业管理有限公司员工。因此，叶双莲该项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。叶双莲第三项诉讼请求要求福州市房营物业管理有限公司支付加班工资24700元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。但本案并无加班签到记录等证明叶双莲的加班时间。另根据本案福州市房营物业管理有限公司提交的处罚决定书等证据，叶双莲担任车管员工作的同时，在地下车库居住及明火做饭，其工作与生活混同，并不能区分明确的工作时间和生活时间。同时，该车管员岗位由高信泉与叶双莲夫妻二人共同担任，其劳动时间和劳动强度不足以证明叶双莲有长达18个小时的工作时间。因此，叶双莲该项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、福州市房营物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶双莲未签订劳动合同的第二倍工资20625元；二、驳回叶双莲的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元（叶双莲预交10元），由叶双莲负担。二审审理中，叶双莲向本院提交福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会鼓劳人仲案[2017]062号裁决书及送达证明，证明该裁决书已送达双方当事人。福州市房营物业管理有限公司经质证认为，其已经就该裁决书向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，故该裁决书并未生效。本院认为，福州市房营物业管理有限公司已经就鼓劳人仲案[2017]062号裁决书的裁决事项向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，该裁决书未发生法律效力，本院对该证据不予采纳。福州市房营物业管理有限公司向本院提交2009年工资册，证明叶双莲2009年的工资为1195元/月。叶双莲经质证认为，工资册没有领工资员工的签字，对其真实性无法确认，不能证明叶双莲每月工资情况。本院认为，该证据系福州市房营物业管理有限公司单方提供的证据，叶双莲在该证据上并未签字，本院对该证据的真实性无法确认，且福州市房营物业管理有限公司在一审中亦已确认叶双莲2009年的工资为1875元/月，故本院对福州市房营物业管理有限公司提供的证据不予采纳。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故叶双莲要求2008年1月1日之前的双倍工资，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”叶双莲与福州市房营物业管理有限公司于2008年2月26日签订劳动合同，上述劳动合同于2009年1月1日到期后，福州市房营物业管理有限公司未与其签订劳动合同，因此，应视为2010年1月1日起福州市房营物业管理有限公司已与叶双莲订立无固定期限劳动合同，本案已经支持了叶双莲2009年2月1日起至2009年12月31日止十一个月的二倍工资，其要求2010年1月1日至2016年7月份的二倍工资缺乏法律依据，不予支持。关于叶双莲主张的加班工资，因劳动者应对其加班事实承担初步举证责任，本案中叶双莲并未对此举证，且车管员的职位系其与案外人高信泉夫妻二人共同担任，对于其明确的工作时间亦未能举证，本院对其主张的加班工资不予支持。福州市房营物业管理有限公司主张叶双莲2009年的月平均工资为1195元，但其在一审中已确认叶双莲2009年的工资为1875元/月，其证据亦不足以证明其主张，故对其主张不予采信。综上所述，叶双莲、福州市房营物业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶双莲负担5元，由福州市房营物业管理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长　林哲森审判员　黄　锋审判员　吴筱洲二〇一七年五月十七日法官助理　龚　蓉书记员　林　舒关注公众号“”