（2016）苏03民终6556号
裁判日期: 2017-05-17
公开日期: 2017-06-16
案件名称
史志勇与丰县残疾人联合会劳动争议二审民事判决书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
史志勇,丰县残疾人联合会
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6556号上诉人（原审原告）：史志勇，男，1967年3月24日生，汉族，住丰县。被上诉人（原审被告）：丰县残疾人联合会，住所地丰县凤城镇工农路128-4号。法定代表人：张晓娟，该联合会理事长。委托诉讼代理人：菅峰，江苏歌风律师事务所律师。上诉人史志勇因与被上诉人丰县残疾人联合会（以下简称丰县残联）劳动争议纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案受理后，依法审理了本案。上诉人史志勇，被上诉人丰县残联的委托诉讼代理人菅峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史志勇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付各项费用212000元（工资3500*12*4=168000元，经济赔偿金168000元*25%=42000元，2015年8月至2015年12月4个月未通知解除劳动关系的待岗赔偿金2000元）。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间属于非全日制用工劳动关系错误，双方应为全日制用工劳动关系。上诉人在被上诉人处工作时，是随时待命的工作形式，在待命的期间内，上诉人也不能兼职其他工作，待命的地点本来应是在被上诉人办公处，但是由于被上诉人单位办公室较少，未能给上诉人安排办公地点。二、一审法院认定的上诉人工资基数与计算时间均错误。1、一审法院酌情认定上诉人月工资为1500元错误，上诉人的月工资应为3500元。被上诉人原理事长史某，许诺上诉人与残联职工享受同等的福利待遇及缴纳五险一金，各种福利待遇残联均已兑现，工资及五险一金未兑现。史某证明上诉人的月工资为3500元，符合丰县地区A2驾驶员工资标准的市场行情，一审法院以上诉人与证人史某系亲兄弟关系，否认证人证言的证明力，不当。2、一审法院以2014年5月之前的工资超过2年诉讼时效为由不支持上诉人的主张，认定错误，被上诉人应当自2011年8月起支付上诉人工资。《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。鉴于被上诉人连续拖欠上诉人4年工资，本案属于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议”的情形，因此仲裁时效应当自劳动关系终止之日起计算。三、关于上诉人一审主张的25%经济赔偿金的问题。假如双方属于非全日制用工劳动关系，因被上诉人没有向上诉人支付过劳动报酬，根据劳动合同法第七十二条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。假如双方属于全日制用工劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因上诉人工作满4年，故被上诉人应向上诉人支付8个月的经济赔偿金。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判。丰县残联辩称，1、上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，被上诉人也没有为上诉人缴纳社会保险，上诉人也不参加被上诉人的考勤，有事就出车，没事可以不来上班。上诉人在被上诉人处的工作性质属于非全日制的用工形式。2、上诉人要求经济补偿金没有法律依据，根据劳动合同法的规定，非全日制用工用人单位可以不支付经济补偿金。3、上诉人要求待岗赔偿金没有事实和法律依据。上诉人的上诉请求不能成立，一审判决正确。史志勇向一审法院起诉请求：1、依法判决丰县残联支付史志勇2011年8月至2015年8月期间的工资合计168000元（3500元/月×12个月×4年）；2、判令丰县残联支付史志勇拖欠工资的利息损失42000元（以168000元为基数，按年利率25%计算一年）；3、判令丰县残联支付史志勇未提前30天通知解除聘用关系的待岗工资2000元（从2015年8月至2015年12月）；4、案件受理费由丰县残联负担。事实和理由：2011年7月份江苏省残疾人福利基金会捐赠给丰县残联九龙商务车一辆，车牌号为苏Ｃ×××××。因该车为14座改装的特殊车辆，省残联要求具备A2驾驶证以上资格驾驶员驾驶该车辆，经当时的丰县残联领导班子研究决定聘用史志勇从2011年8月开始驾驶该车，后史志勇亦在丰县残疾驾驶荣威W5车辆，当时口头约定每月工资3500元或参照当时社会车辆驾驶员工资标准（A2车辆驾驶员工资标准），现丰县残联拖欠史志勇工资长达四年之久，故诉至法院，请求法院予以公断。一审法院认定事实：史志勇自2011年8月开始在丰县残联驾驶机动车，每年固定四次由史志勇驾驶车辆为丰县残联接送专家，其余时间以通知为准到丰县残联驾驶车辆。2015年8月，史志勇不再为丰县残联驾驶车辆。期间，丰县残联除给付史志勇出车路费外，没有支付史志勇任何报酬。一审法院认为，一、关于史志勇与丰县残联之间是否形成劳动关系及形成何种劳动关系的问题。史志勇为具有劳动能力的完全民事行为能力人，丰县残联为独立的用人单位，双方均具有法律、法规规定的主体资格。史志勇自2011年8月起，长时间在丰县残联处驾驶车辆，从事丰县残联安排的劳动，应认定双方之间形成事实劳动关系。丰县残联辩称史志勇在丰县残联驾驶车辆为帮助工作，不支付报酬，但从史志勇的主张来看，双方并未形成义务帮助的合意，对丰县残联的该项辩解，不予采纳。史志勇在庭审中陈述出车“没有规律，有时一天几次，有时好几天才有一次”、不出车的时候“有时在家有时在单位附近”，以及丰县残联在庭审中陈述“出车的时候就来，不出车的时候就可以不到单位”，鉴于史志勇并不参与单位正常的作息考勤，出车时到单位，不出车时自己掌握时间，有事才工作的特殊用工形式，该用工形式符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，属于非全日制用工形式，故应认定双方之间属于非全日制用工劳动关系。二、关于史志勇的工资数额如何确定的问题。史志勇主张月工资3500元，丰县残联对此并不认可。双方均承认自2011年8月工作起即没有向史志勇支付过工资，故双方均无法提供充足、有效的证据证明史志勇的工资数额。史志勇的工作形式为非全日制用工形式，考虑到史志勇每天的工作时间并参考丰县当地机关、事业单位驾驶人员的工资状况，法院酌情认定史志勇的月工资数额为1500元。丰县残联自2011年8月至2015年8月史志勇在其单位工作期间一直未予支付工资报酬，史志勇在长达四年的时间内亦未就丰县残联长期拖欠工资的纠纷提起劳动仲裁，故对于丰县残联拖欠劳动报酬已超过2年的部分，不予保护。自2014年5月至2015年8月，丰县残联共拖欠史志勇工资22500元（1500元/月×15个月）。史志勇主张丰县残联拖欠其工资造成了利息损失，法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，用人单位无故拖欠工资，可由劳动行政部门责令其支付工资报酬、经济补偿等，但史志勇主张丰县残联按照年利率25%支付拖欠工资期间的利息损失，无法律依据，法院不予支持。三、关于史志勇主张待岗工资有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”本案中，涉案双方形成非全日制用工劳动关系，在该种劳动关系下，任何一方均可随时通知对方终止用工。丰县残联于2015年8月提出终止劳动关系后，双方之间的劳动关系即已终止，现史志勇主张丰县残联支付2015年8月至2015年12月期间的待岗工资无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、丰县残疾人联合会于本判决生效后十日内支付史志勇工资22500元。二、驳回史志勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半后收取5元（史志勇已预交），由丰县残疾人联合会负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是全日制用工还是非全日制用工的法律关系。2、上诉人主张的工资数额应当如何认定。3、上诉人主张的经济赔偿金、待岗工资能否成立。二审期间，上诉人史志勇提供《县级残联流动服务车项目管理及车载设备使用培训须知》一份，拟证明其不仅开车且还对车进行管理。经质证，被上诉人丰县残联认为，上诉人提供的此份证据并不能证明上诉人的主张，更不能证明双方的劳动关系是全日制用工。二审查明事实与一审一致。本院认为，1、关于上诉人与被上诉人之间是全日制用工还是非全日制用工的法律关系的问题。根据查明的事实，上诉人不参与被上诉人的考勤管理，在被上诉人处没有固定办公地点，上诉人在被上诉人处工作时间灵活，有时一天出车几次，有时好几天才出车一次，在上诉人未提供初步证据证明双方之间为全日制劳动关系的情况下，双方之间劳动关系更符合非全日制用工的特征，故一审法院认定双方之间属于非全日制用工劳动关系，并无不当。2、关于上诉人主张的工资数额应当如何认定的问题。上诉人主张其月工资3500元，对此，仅有史某的证人证言为证，史某系上诉人哥哥，与上诉人存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，上诉人提供的其近亲属的证人证言不能证明其主张。一审法院根据具体案情酌定上诉人月工资1500元，并无不当。关于时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出……”本案中，被上诉人拖欠上诉人4年工资，上诉人对此明知，却一直未向被上诉人主张权利，一审法院支持其终止劳动关系前两年的工资，对上诉人并无不利。3、关于上诉人主张的经济赔偿金、待岗工资能否成立的问题。既然双方之间属于非全日制用工劳动关系，根据法律规定，任何一方均可随时通知对方终止劳动关系，且用人单位无需支付经济补偿，故上诉人主张的经济赔偿金、待岗工资不能成立，不应予以支持。综上所述，史志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟代理审判员 胡元静二〇一七年五月十七日书 记 员 陈斯雅 来源：百度搜索“”