（2017）苏04民终1111号
裁判日期: 2017-05-17
公开日期: 2017-05-26
案件名称
史其昌与江苏天启建设有限公司、陶红兵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省常州市中级人民法院
所属地区
江苏省常州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
史其昌,江苏天启建设有限公司,陶红兵
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终1111号上诉人(原审原告)：史其昌，男，1963年3月26日出生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：王如春，江苏律邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈成，江苏律邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏天启建设有限公司，住所地常州市武进区横林镇天启云庭3号。法定代表人：周振新，该公司总经理。委托诉讼代理人：瞿碗平，江苏阳湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫富成，江苏阳湖律师事务所实习律师。原审被告：陶红兵，男，1970年8月8日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：瞿碗平，江苏阳湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫富成，江苏阳湖律师事务所实习律师。上诉人史其昌因与被上诉人江苏天启建设有限公司（以下简称天启公司）、原审被告陶红兵建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史其昌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天启公司立即向史其昌支付532896.49元（其中包括拖欠的20万元工程款及332896.43元质保金）及该款项从2016年11月7日起至付款之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，一、二审诉讼费均由天启公司负担。事实和理由：一、一审认定史其昌在2014年1月26日领取天启公司100万元工程款有误，史其昌实际只领取80万元。2014年1月26日，史其昌收到60万元承兑，次日又收到银行汇款20万元，共收到80万元，汇款的时间在签字之后证明史其昌是在收到全部款项就签字确认，因此不能仅凭当事人的签字就认定收到100万元，而应当提供相应的支付凭证证明。另外，史其昌在2015年2月13日、2016年2月2日的签字仅是为了让天启公司继续支付工程款。二、一审认定质保金332896.43元可在2019年年底付清有误。《承诺书》是史其昌为了让天启公司按期支付工程款所做的承诺，作出承诺后，天启公司未能全额支付剩余工程款，因此天启公司违约在先，史其昌的承诺可解除。根据法律规定，未支付的价款达到全部金额的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同，本案可参照适用该规定，对于未支付的价款可全部主张。本案所涉工程在2014年已全部完工，至2016年史其昌起诉之前，工程已过保修期，建设单位已将保修金全额支付给天启公司，既然保修期已过，那么该笔款项应当立即支付给史其昌。天启公司、陶红兵辩称，史其昌的上诉无事实依据，本案应维持原判。史其昌向一审法院起诉请求：1.天启公司、陶红兵支付史其昌工程款917346.5元及利息(自2016年7月1日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息)；2.诉讼费由天启公司、陶红兵承担。一审法院认定事实：2013年2月6日，以常州市东方红日建筑有限公司(后名称变更为江苏天启建设有限公司)为甲方，以史其昌为乙方，双方签订《水电安装施工协议书》，协议约定甲方将江苏国茂国泰置业有限公司的国茂新家园的部分水电安装工程分包给乙方施工，工程结算方式以工程审定总价扣除配套管理费3%、税金8%、提供70%的材料票(如开票不足，按不足票额的2%金额扣除)，工程保修金5%，保修期满二年退保修金3%，保修期满退剩余保修金(不计利息)。史其昌组织人员完成了工程，国茂新家园于2014年6月完成整体交付。2016年1月8日，史其昌所施工的工程经结算确定审定总价为6657928.5元。至2014年1月26日，天启公司共支付史其昌工程款3005000元，2015年2月13日付41万元。2016年2月1日，史其昌、陶红兵、李兴林三方签订《承诺书》一份，《承诺书》载明：国茂新家园经审计工程款为土建单位陶红兵55450915.1元、水电单位史其昌6657928.5元、李兴林5743415.43元，本工程业主将部分房屋抵工程款320万元，并由以上三方共同分摊。房屋出售所得不管盈亏均由三方按工程款比例进行分摊，房屋出售原则上陶红兵为主，水电班组(史其昌、李兴林)的5%保修金于2019年年底付清。2016年2月2日，陶红兵写给史其昌的结算单载明：2014年1月26日止共支付3005000元。2015年2月30日支付41万，合计支付3415000元；2016年2月1日结算，审计价6657928.03元，优惠后5925556.36元，房款313996.49元(未付暂扣)、保修金332896.43元(未付暂扣)，票款139816.49元，已付3415000元，本次确认支付170万元。史其昌该结算单上予以签名，并备注：票款后结算按协议结算。史其昌陈述，对于2016年2月2日结算单上所载的金额，大部分无异议，但有两笔有异议：一、2014年1月26日签字领取的100万元，实际只于当日及次日一共领取80万元，因此2016年2月2日的结算协议上，实际多算史其昌领取了20万元。对此天启公司、陶红兵不予认可，认为史其昌在2014年1月26日、2015年2月13日、2016年2月2日三次签名均确认领取的款项无误，故史其昌称其中2014年1月26日只收到80万元与事实不符，天启公司、陶红兵的证据足以证明史其昌已领取了签名的全部款项。二、对于天启公司、陶红兵计算的扣除的票款金额，天启公司、陶红兵系按3%予以扣除，史其昌只认可按协议的2%予以扣除，故在结算单下方增加了票款按协议结算的字样。一审法院认为，史其昌与天启公司所签订的《水电安装施工协议书》，因史其昌不具有承包资质而无效，但双方对工程款的结算作出了约定，可按双方的约定对工程款进行结算。天启公司作为与史其昌的合同相对人，应当承担相应的给付工程款的义务；陶红兵并非合同相对人，其与史其昌进行结算、付款的行为均系代表天启公司，故陶红兵不应承担付款责任。对于应付及已付工程款的认定：双方对审定价6657928.5元及按协议约定扣除配套管理费等的优惠金额(实际应付工程款的金额)为5925556.36元并无异议，法院予以确认；史其昌虽称其中有20万元未收到，但天启公司所提供的证据足以证明史其昌已收取了该款项，故法院认定史其昌已收取的工程款为5115000元。对于审定价70%金额的材料票未开应扣款的部分，史其昌认可应按2%的比例扣款93210元，天启公司认为应当按3%的比例扣款139815元，由于《水电安装施工协议书》明确约定扣款比例为2%，且史其昌在2016年2月2日的结算单上对陶红兵所拟的扣票款金额提出了保留，故法院认定该部分可抵扣金额为93210元。对于质保金332896.43元，由于双方在2016年2月1日的《承诺书》中明确约定了质保金于2019年年底付清，故该款的付款期限尚未届满。对于抵扣的房款313996.49元，系天启公司接受发包方的抵付工程款的房屋后交由实际施工人分担，由于史其昌并未实际取得《承诺书》所述房屋的共有权人的物权证明，故不能认定史其昌已取得该抵扣房款所对应的工程款，故史其昌可主张该部分工程款。对于史其昌主张的利息，可从史其昌起诉之日开始予以计算。判决：一、江苏天启建设有限公司于判决生效之日起十日内给付史其昌工程款384449.43元及利息(从2016年11月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；二、驳回史其昌的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6487元，诉讼保全费5000元，合计11487元，由史其昌负担6677元，由江苏天启建设有限公司负担4810元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。二审中，天启公司向本院明确表示，其自愿提前支付质保金332896.43元。本院认为，关于史其昌在2014年1月26日是否收取100万元的问题。根据陶红兵出具的收款记录本显示，史其昌在该记录本上签字确认了于2014年1月26日收到100万元。史其昌以该天收取的100万元中，有20万元是次日收到，以此说明存在先签字确认，后收取款项的情况，并表示实际只收到80万元。但史其昌提供的江南农村商业银行于2014年1月27日开具的20万元进账单（回单）仅表明该笔款系当日进账，并不能反映该笔款项的出票日期，故史其昌的上述理由不能成立。其后，史其昌对存在争议的20万元并未向天启公司提出异议，且又于2016年2月2日在陶红兵的收款记录本上记录的已付款项3415000元（含上述争议的20万元）予以签字确认，该行为与其所述相矛盾。史其昌上诉称其在2015年2月13日、2016年2月2日的签字仅是为了让天启公司继续支付工程款，但史其昌未能提供证据证明天启公司存在威逼、胁迫史其昌签字的行为，故史其昌该上诉理由不能成立，一审法院确认史其昌在2014年1月26日已收取100万元的事实并无不当。关于质保金332896.43元是否予以立即支付的问题。史其昌、陶红兵、李兴林于2016年2月1日签署的《承诺书》系三方就涉案工程的工程款分配情况达成的协议，《承诺书》中明确水电组（史其昌，李兴林）5%保修金于2019年年底付清，对其他款项的付款时间并没有约定。因该《承诺书》的约定并不违反法律规定，各方应按约执行，史其昌以天启公司未能全额支付剩余工程款为由主张解除《承诺书》的约定无事实和法律依据。综上，史其昌的上诉请求不能成立，因天启公司在二审中同意提前支付质保金332896.43元，故本院酌情予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8084号民事判决第一项，即江苏天启建设有限公司于判决生效之日起十日内给付史其昌工程款384449.43元及利息(从2016年11月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；二、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8084号民事判决第二项；三、天启公司于本判决生效之日起十日内向史其昌支付质保金332896.43元；四、驳回史其昌的其他诉讼请求。一审案件受理费6487元，诉讼保全费5000元，合计11487元，由史其昌负担6677元，由江苏天启建设有限公司负担4810元。二审案件受理费12974元，由史其昌负担。本判决为终审判决。审判长 潘桂林审判员 卢文忠审判员 是飞烨二〇一七年五月十七日书记员 夏 煜 搜索“”