（2017）苏01民终1820号

裁判日期: 2017-05-17

公开日期: 2017-05-27

案件名称

陈伟与南京源恒保安服务有限公司、宿迁宏远人力资源服务有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京源恒保安服务有限公司,陈伟,宿迁宏远人力资源服务有限公司

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01民终1820号上诉人（一审被告）：南京源恒保安服务有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中央路399号6幢502室。法定代表人：许刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜小露，女，该公司员工��被上诉人（一审原告）：陈伟，男，汉族，1963年6月24日生，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：燕飞，江苏科腾律师事务所律师。一审被告：宿迁宏远人力资源服务有限公司，住所地在江苏省宿迁市泗洪县东大街南侧青阳北路东路健康路北侧（水岸城邦）26幢111号。法定代表人：曹欢欢，该公司总经理。上诉人南京源恒保安服务有限公司（以下简称源恒保安公司）因与被上诉人陈伟、一审被告宿迁宏远人力资源服务有限公司（以下简称宏远公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人源恒保安公司的委托诉讼代理人姜小露、被上诉人陈伟的委托诉讼代理人燕飞、一��被告宏远公司的法定代表人曹欢欢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。源恒保安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判源恒保安公司不承担赔偿金9000元；本案的诉讼费用由陈伟承担。事实与理由：陈伟在2014年3月1日与源恒保安公司签订劳动合同，2015年4月1日无故旷工，2015年7月23日向源恒保安公司递交辞职信，源恒保安公司未违法解除劳动合同，不缴纳社会保险是陈伟的自愿行为，故不存在支付经济补偿金的情况。请求二审法院依法改判。陈伟辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，源恒保安公司违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告宏远公司述称：同意源恒保安公司的上诉意见。陈伟向一审法院起诉请求：源恒保安公司支付违法解除劳动合同赔偿��9000元（2250×2×2），宏远公司承担连带责任。一审法院查明双方无争议事实如下：陈伟与源恒保安公司于2014年3月1日签订书面劳动合同，期限自2014年3月1日至2017年3月1日，约定基本工资为1480元。陈伟的民生银行卡中2013年6月至2014年3月显示为代发宏远公司工资，2014年4月，南京银行卡中显示工资，工资数额分别为2250元、2432.07元、2432.07元、2432.07元、2250元、2250元、2432.07元、2432.07元、2250元、2250元、2400元、2700元、500元。2015年6月，在秦淮区××监察大队处理双方纠纷时，源恒保安公司支付了3月份工资1750元。关于4月24日发放的500元钱，双方均不知是何名目。陈伟曾于2015年11月向一审法院起诉，要求源恒保安公司支付经济补偿金，因案件在审理过程中涉及宏远公司，陈伟从一审法院撤诉。2015年12月13日，陈伟再次向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求支付违法解除劳动合同赔偿金，该委于2015年12月18日出具仲裁申请时间确认书，陈伟诉至一审法院。双方对以下事实存在争议：1、恒源保安公司是否违法解除劳动关系陈伟主张系源恒保安公司违法解除劳动关系，其提供第一次至一审法院起诉时的庭审笔录（2015年11月12日）。在该份庭审笔录中，源恒保安公司的委托代理人即公司的人事职员在法庭陈述：陈伟在源恒保安上班至2015年3月25日，此后没有来上班，源恒保安公司在2015年3月25日即和陈伟解除劳动合同，原因是陈伟偷拿公司考勤机拒不归还（后归还），故公司与其解除劳动合同关系。解除劳动关系时没有通知工会，也没有召开职工代表大会，也没有书面的解除材料。工资发放至2015年3月份。陈伟则明确其确实拿过公司的考勤机，原因是其到劳动监察大队投诉��恒保安公司，劳动监察大队要求收集证据，在此情况下拿了公司考勤机，当时就到白鹭洲派出所备案了，后来公司报案，劳动监察大队处理完后就归还了考勤机。源恒保安公司质证意见为：对质证笔录真实性认可，但对当时委托代理人的陈述不予认可。源恒保安公司提供陈伟的申请书及解除劳动合同通知书，证明解除劳动合同的原因是陈伟辞职。申请书明确：因个人原因现向公司申请将每月公司代为缴纳的社会保险费用，以现金补助方式与每月工资一并发放，并承诺每月按时自行缴纳本人的社会保险，如未缴纳或未按时缴纳，造成的法律后果由本人自行承担。申请书未署日期。解除劳动合同通知书日期为2015年7月23日，载明：“源恒保安公司，因贵公司在与我劳动关系存续期间，未依法为我缴纳社会保险，现本人依照《劳动合同法》第三十八条第三款向你提出解除劳动合同。”陈伟质证意见为：对上述证据真实性确认，其在第一次起诉至一审法院时也认为双方劳动关系于2015年7月23日解除，解除原因是单位未缴保险导致自己辞职，但在第一次开庭时，源恒保安公司明确表示公司已于2015年3月25日口头解除劳动关系，故其认为双方劳动关系于2015年3月25日解除，属于违法解除。一审法院认证如下：陈伟虽于2015年7月23日向源恒保安公司发出解除劳动合同通知，但源恒保安公司在一审法院2015年11月12日庭审时明确表示已于2015年3月25日口头解除与陈伟的劳动关系，而在本次庭审时，源恒保安公司又变更意见，否认第一次庭审时的陈述，属于反言，一审法院对其反言后的意见不予采纳。从源恒保安公司的2015年11月12日的庭审陈述来看，公司负责人以陈伟拿公司考勤机解除劳动合同，没有提供解除依据，程序上也违反法律规定，构成违法解除。2、陈伟计算补偿金或赔偿金的年限陈伟主张其入职源恒保安公司的时间为2013年4月15日，其提供的的民生银行卡中显示2013年6月至2014年3月宏远公司发放工资，2014年4月由源恒保安公司发放工资。但自己并不知道有宏远公司的存在，其工作地点一直在南京市第一人民医院，工作岗位为保安。源恒保安公司对工资发放无异议，但辩称陈伟与源恒保安公司签订合同是在2014年6月，其入职源恒保安公司的时间为2014年6月。宏远公司陈述应该与陈伟签订过劳动合同，但劳动合同期限为2年，合同已经不再保存，宏远公司安排陈伟在南京市第一医院工作。陈伟在解除与宏远公司劳动关系时是否支付经济补偿金及陈伟的用工单位的问题上，在法庭限定的期限内未给法庭回复，也没有提供任何证据。一审法院认证如下：劳动者非因本人的原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在劳动者与新用人单位解除劳动关系时，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。其中，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的”的情形。本案中，陈伟的工作地点、工作岗位未发生变化，宏远公司陈述在2013年7月至2014年3月与其存在劳动关系，但公司未提供与陈伟签订的劳动合同，也未提供解除劳动关系的材料及补偿金支付情况，其是否与陈伟存在劳动关系并不确定。2014年3月，源恒保安公司与陈伟签订劳动合同，即使宏远公司与陈伟在2013年7月至2014年3月存在劳动关系，而在2014年3月，陈伟劳动关系的主体变更为源恒保安公司，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，故在计算赔偿金时工作年限可以合并计算到新用人单位。一审法院认为，源恒保安公司在解除与陈伟劳动关系时，属于违法解除，应当向陈伟支付赔偿金。陈伟的工作年限自2013年3月1日至2015年3月25日，陈伟计算赔偿金的时间为2个月不违反法律规定。从陈伟工资发放情况来看，陈伟以2250元主张赔偿金数额为9000元不违反法律规定，一审法院予以支持。关于陈伟主张的宏远公司承担连带责任的问题，一审法院认为，2014年3月份后，陈伟的劳动关系主体变更为源恒保安公司，此时并不存在劳务派遣单位，其主张由宏远公司承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中��人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、南京源恒保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向陈伟支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；二、驳回陈伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免予收取，公告费300元由陈伟承担（已预交）。二审中，各方均无新证据提交。对于一审法院查明的无争议事实，各方均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为：源恒保安公司与陈伟的劳动合同于何时解除��解除方式？源恒保安公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于源恒保安公司与陈伟的劳动合同于何时解除及解除方式，双方说法不一。源恒保安公司提交陈伟的申请书及解除劳动合同通知书，证明解除劳动合同的时间是2015年7月23日，系陈伟提出解除劳动合同，解除理由是源恒保安公司未依法缴纳社保。由于不交社保系陈伟自己申请的，过错不在源恒保安公司，故源恒保安公司不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。陈伟则主张源恒保安公司在前次诉讼中已经承认该公司在2015年3月25日即以陈伟严重违反公司规章制度为由，口头通知陈伟解除劳动合同。本院认为，源恒保安公司在前后两次诉讼中对同一事实陈述不一，根据禁止反言原则，应当认定双方解除劳动合同的时间是2015年3月25日，解除方式系源恒保安公司口头通知解除劳动合同。双方劳动合同既然已经解除，陈伟在2015年7月23日提交的解除劳动合同通知书即不再具有法律效力。本院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当履行法定程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合��法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”源恒保安公司解除与陈伟的劳动合同，没有履行通知工会的义务，解除合同程序违法。因此，源恒保安公司应当向陈伟支付违法解除劳动合同的赔偿金。因陈伟举证证明宏远公司在2013年6月即向其发放工资，故对源恒保安公司主张的入职时间，本院不予认可。一审法院依法判决源恒保安公司支付陈伟违法解除劳动合同赔偿金9000元，具有事实和法律依据。综上，源恒保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。��审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审　判　长　　袁奕炜审　判　员　　杨　敏代理审判员　　桂　艳二〇一七年五月十七日书　记　员　　顾　欢关注公众号“”