（2016）桂09民终1978号

裁判日期: 2017-05-17

公开日期: 2017-07-03

案件名称

广西富华房地产开发有限公司、杨理华建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区玉林市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

广西富华房地产开发有限公司,杨理华

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

广西壮族自治区玉林市中级人民法院民事判决书（2016）桂09民终1978号上诉人（一审原告）：广西富华房地产开发有限公司，住所地南宁市西乡塘区火炬践一支路10号银达花园5栋2单元224号。法定代表人：吕培成，董事长。委托诉讼代理人：姚辉，北流市白马镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：杨理华，男，1970年9月1日出生，汉族，住所地湖南省永州市。委托诉讼代理人：廖春羽，北流市法律事务中心法律工作者。上诉人广西富华房地产开发有限公司（以下简称富华公司）因与被上诉人杨理华建设工程施工合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第1130号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭。因以其他方式无法向被上诉人杨理华送达法律文书，本院于2017年2月19日依法向被上诉人杨理华公告送达本案开庭传票、应诉通知书等法律文书,并于2017年5月2日对本案公开开庭进行了审理。上诉人富华公司的委托诉讼代理人姚辉、被上诉人杨理华及其委托诉讼代理人廖春羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富华公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决中的第二项，改判被上诉人赔偿经济损失569635元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人应承担举证不能的法律后果，从而驳回上诉人的其他诉讼请求不当。一审中，上诉人提供了相关证据已证实被上诉人应赔偿经济损失给上诉人。理由是拆除外架是办理竣工验收手续的前提条件，被上诉人在工程竣工后，经上诉人书面通知后拒不拆除外架，导致上诉人无法办理竣工验收手续、无法交付使用和收取房款的后果，给上诉人造成巨大的经济损失。上诉人为了工程项目顺利施工，经北流市六靖金桂花园土地作为抵押物，向玉林农村信用社借款1000万元，其中用于金桂花园2号楼工程建设资金522万元。被上诉人至今未拆除外架，造成上诉人的直接经济损失569635元，其他间接损失不可估量。被上诉人杨理华答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，应驳回上诉人的上诉请求。上诉人富华公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令杨理华立即拆除金桂花园内架及外墙双排钢管脚手架及安全网，以排除妨碍；2、杨理华赔偿损失569635元给富华公司。一审法院认定事实：2011年8月15日，富华公司（甲方）与杨理华（乙方）签订了《内外架钢管脚手架协议书》，约定：富华公司将北流市六靖金桂花园内架及外墙双排钢管脚手架及安全网搭拆包工包料承包给杨理华；双排钢管脚手架按建筑面积计算，满堂内架丈量方法按建筑面积计算；外架工程时间从起搭日算起，以每栋开架日为准，并由甲方代表或项目经理签字生效；外架工期为六个月，落地式外架结算按搭建建筑面积每平方米20元计算，第一、第二层及上面标准层所有内架按建筑面积每平方米25元计算；内架从完成二层开始付前面内架完成工作量的60%，拆完钢管内架后富华公司付清前内架工程款70%，余下所有钢管内架工程款30%主体封顶后一个月内付清；外架每二层按50%预付进度款，外架封顶付清70%的工程款，通知拆架前结算工程款90%并及时安排人员测量开具结算单，拆架至二层楼面一次性付清所有外架工程款；因甲方原因超出承包期限后，甲方应按外架该栋的总面积每平方米0.1元/天计算租金给乙方，如提前竣工单价不变；甲方必须及时拨付工程款给乙方，否则乙方有权停工，并由甲方负责一切责任，如甲方原因停工超过30天，乙方有权拆架并要结清所有工程款；乙方必须保质、保量组织施工，按甲方技术交底及搭设外架施工规范要求搭设好脚手架，挂好安全网，铺设竹排及拉结，确保主体、批灰顺利施工。合同签订后，双方按合同履行。2011年8月22日，杨理华开工搭设2＃楼的脚手架。2011年9月19日，杨理华开工搭设1＃楼的脚手架。在双方约定的外架工期六个月到期后，富华公司由于工程未竣工，继续使用杨理华的脚手架至今。双方在工程是否竣工以及内架及外墙双排钢管脚手架的工程量、工程款的结算上存在重大分歧，没有对工程进行竣工结算，至今杨理华仍未拆除1＃、2＃楼的脚手架。富华公司是依法成立具备独立企业法人资格的企业法人。杨理华没有取得建筑施工企业资质。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：一、杨理华是否应当拆除金桂花园内架及外墙双排钢管脚手架及安全网；二、杨理华应否赔偿富华公司主张未拆架造成损失569635元。一审法院认为，关于杨理华是否应当拆除金桂花园内架及外墙双排钢管脚手架及安全网问题。双方签订了搭建脚手架的协议，杨理华为富华公司的建筑工程搭建脚手架，双方实际存在建设工程施工合同关系，但由于杨理华作为实际施工人却未取得建筑施工企业资质，无权与发包方签订建筑施工承包合同，因此，双方之间的签订的工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案施工合同虽然无效，但杨理华已实际履行了施工的义务，富华公司应参照合同约定按进度支付工程款给杨理华，在工程竣工后，及时组织双方进行验收结算。现在富华公司实际上还在使用杨理华的设备，富华公司没有证据证实工程已经竣工并进行结算，亦没有提交证据证实其已支付了相应的工程款给杨理华。况且杨理华另案起诉富华公司支付工程款及支付利息纠纷案，工程款计算至富华公司起诉之日止即2014年1月15日，合计工程款809519元，除已支付150000元外，实际尚欠659519元。在本院判决确认杨理华实际工程款后，杨理华仍然不拆除外架，是不符合双方的约定，依法应当民事责任。富华公司要求杨理华拆除金桂花园内架及外墙双排钢管脚手架及安全网的请求，事实清楚，证据充分，理由成立，本院依法应予支持。关于杨理华应否赔偿富华公司主张未拆架造成损失569635元的问题。富华公司没有提交工程竣工的证据，亦未能提交由于杨理华未拆架的行为造成其损失的证据，富华公司请求杨理华赔偿因未拆架造成损失，因杨理华不承认，富华公司提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因此，富华公司应承担其举证不能的法律后果，对其诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、杨理华应当在本案判决生效后十日内拆除北流市六靖镇金桂花园内架及外墙双排钢管手架及安全网；二、驳回富华公司的其他诉讼请求。本案受理费9496元（富华公司已预交），由富华公司负担8000元，杨理华负担1496元。本院二审期间，上诉人富华公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：北流市人民法院3份生效法律文书，证明因被上诉人杨理华不拆除外架造成的经济损失。被上诉人杨理华对上诉人富华公司所提交证据经质证认为与本案无关联性。本院对上诉人富华公司提交的证据认定如下：北流市人民法院3份生效法律文书认定的事实不能证明上诉人提出上诉主张的事实，与本案无关联性，依法不能作为认定本案法律事实的依据。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人富华公司与被上诉人杨理华签订的《内外架钢管脚手架协议书》是双方的真实意思表示，因被上诉人杨理华不具备建设工程施工资质而导致协议无效，虽是无效合同，但双方已事实履行。双方在履行协议过程中，就工程款的支付产生纠纷，该纠纷已由北流市人民法院另案处理完毕，该案判决确定上诉人富华公司向被上诉人杨理华支付工程款659519元。至此，上诉人富华公司的法律义务已确定，不拆除内外架的事由已不存在，被上诉人杨理华在其已无条件继续对工程进行施工及无不拆除外架情形的情况下，应及时拆除。被上诉人杨理华至今未拆除外架给上诉人富华公司后期施工造成影响。但上诉人富华公司对其上诉提出因被上诉人杨理华未及时拆除外架造成其直接经济损失569635元，569635元是根据“按1号楼面积2242平方米、2号楼4351平方米，从2012年12月26日竣工日起至2013年12月26日止按每平方米1200元成本、银行贷款月利率6‰”为标准计算得出的结果，因该计算标准及结果没有经过双方核算，被上诉人杨理华不予认可，也未经评估机构进行科学鉴定，上诉人对其上述上诉主张亦未能提供充分证据证明，故其主张被上诉人杨理华造成其直接经济损失569635元没有事实和法律依据。且上诉人富华公司上诉提出其为了工程项目顺利施工，以北流市六靖金桂花园土地作为抵押物向玉林市农村信用社借款1000万元并投入金桂花园2号楼工程建设资金522万元，从而主张赔偿经济损失569635元，与其前述造成经济损失的上诉理由互相矛盾，据此，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人富华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9496元（上诉人已预交），由上诉人广西富华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　陈　梅代理审判员　刘　念代理审判员　周富军二〇一七年五月十七日书　记　员　张秀云搜索“”