（2017）冀07民终524号
裁判日期: 2017-05-17
公开日期: 2017-11-17
案件名称
朱万平、靳永金建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河北省张家口市中级人民法院
所属地区
河北省张家口市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
朱万平,靳永金,张北县华建工程有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终524号上诉人（原审被告）：朱万平，男，1964年5月17日出生，汉族，现住张北县。委托诉讼代理人：袁斗一，河北鸿义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳永金，男，1966年3月8日出生，汉族，现住张北县。委托诉讼代理人：杨志伟，河北河龙律师事务所律师。原审被告：张北县华建工程有限责任公司，住所地，张北县。法定代表人：李玉，董事长。委托诉讼代理人：李全才，河北环北律师事务所律师。上诉人朱万平因与被上诉人靳永金、原审被告张北县华建工程有限责任公司（以下简称张北华工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2015）北商初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱万平及其委托诉讼代理人袁斗一，被上诉人靳永金及其委托诉讼代理人杨志伟，原审被告张北华工公司的委托诉讼代理人李全才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱万平上诉请求：撤销张北县法院（2015）北商初字第147号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人所建楼房由砖混结构变为框架结构，房屋空间加大，由3单间变为1间掏空，框架结构楼房没有施工图纸。上诉人完全按被上诉人指示施工，如果出现质量问题，责任依法由被上诉人承担。被上诉人没有设计图纸，其按照自己的设计意想给上诉人下指示，上诉人完全按照被上诉人的要求和现场指挥施工，被上诉人的施工要求就是工程质量标准。如果其的施工要求不符合国家标准，就说明其自己的要求有缺陷。最高法院建设工程合同纠纷解释第十二条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；”故对工程出现质量争议，被上诉人应当承担全部责任，上诉人不承担责任。原审将没有设计图纸的责任强加于上诉人，是完全错误的。首先，房屋的结构改变，是根本性的改变，需要重新设计。施工合同第五条约定乙方负责变更设计的约定，是在保持房屋主体结构不变前提下的调整，二者完全不同。其次，施工中，被上诉人没有要求上诉人提供设计图纸，证明其认为设计图纸不应当由上诉人提供。二、工程竣工，被上诉人自己检查验收，接收使用，证明工程施工质量符合其要求。如果不符合国家标准，应由被上诉人自行承担责任。在施工中，完全按照被上诉人自己设定的所谓建设标准，并在其严格监督下完成每一项施工，工程从开始施工到竣工再到交付，对工程质量，被上诉人从来没有提出任何异议。这更说明在建设过程中工程质量完全符合被上诉人要求。至于被上诉人的意想设计和要求是否符合国家标准，是其自己的事情，如果不符合国家标准，只能自行承担责任。三、原审采信的河北建筑工程司法鉴定中心的鉴定意见书，违背委托要求，不具有客观性、科学性。原审法院委托书的委托鉴定事项是：房屋结构安全性、加固措施及加固费用。而该鉴定没有进行房屋结构安全性鉴定，只是引用了此前非经法定程序委托形成的“河北省建筑工程质量检测中心出具的报告”，鉴定背离了法院委托要求，不应采信。靳永金辩称，朱万平的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张北县华建工程有限责任公司辩称，朱万平的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。靳永金向一审法院起诉请求：1、赔偿维修加固费用360254.53元；2、装修及拆除费用51813元；3、2011年10月至今的营业损失300000元；4、鉴定费28000元；5、违约金37500元；6、朱万平及张北华工公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年5月23日，朱万平以张北县华建工程有限责任公司名义（乙方）与靳永金（甲方）签订了《工程建设施工合同》，乙方的实际签字人为朱万平，未加盖张北县华建工程有限责任公司单位公章，由朱万平按照二台镇政府统一图纸和规划标准，承包靳永金的旧商铺改造工程，包括土质2米以内的土建结构及水暖电安装工程。合同工期自2011年6月1日至2011年10月1日（共4个月），如不能按时完工，乙方交甲方5%的违约金。合同价款以建筑面积为准，每平方米870元（一层、二层、地下室），彩钢顶不再收费。约定乙方必须按照国家质量标准及有关规定，按质按量按期完工。还约定，在施工中如有和施工图纸不符的用户（需改变），乙方必须由专业人员进行设计，经乡镇签字后方可施工，另有遇图纸以外的项目，甲乙双方协商价款，列入工程决算。2011年6月1日，朱万平开始施工，原设计为地下一层地上三层砖混结构，墙下钢筋混凝土条形基础，在施工过程中，双方协商取消了部分承重墙，变更为地下一层地上三层内框架结构，未经设计单位出具设计变更。工程于2011年10月结束，后交付靳永金使用，靳永金在装修时发现楼板振颤、梁板开裂，遂于2014年11月通过张北县二台镇新围子社区居民委员会委托河北省建筑工程质量检测中心进行质量检测，经检测认为该房屋存在（楼板均存在不同程度的裂缝；部分梁、板构件混凝土保护层厚度偏差不满足规范要求；现浇板承载力不满足规范要求等）质量问题，并建议采取措施进行处理。靳永金支出鉴定费10000元。靳永金收到检测报告后于2015年5月、6月两次通过邮政快递寄予朱万平，朱万平未予理睬。诉讼中，靳永金申请对涉案房屋的加固措施及费用等进行司法鉴定，经委托河北建筑工程司法鉴定中心鉴定，结论为：1、该房屋存在基础混凝土强度等级不足、截面尺寸不足，即地基基础承载力不满足《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）的要求；墙体局部开裂，抗震承载力不满足《建筑抗震设计规范》（GB50011-2010）的要求；柱、梁、板截面尺寸不足，开裂，承载力不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）的要求。2、据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），结构安全等级评定为Dus级，应对基础、墙体、柱、梁、板等主要承重力构件进行加固处理，加固设计及施工应找具有相应资质的单位设计施工。3、预计加固费用约360254.53元。靳永金支出鉴定费18000元。一审法院认为，作为实际施工人的朱万平无施工资质，其借用有资质的张北华工公司的名义与靳永金签订的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应属无效合同。工程未经验收即交付使用，但承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，该工程经有资质的机构鉴定为不合格，又施工人在靳永金提出变更设计要求时未提请设计部门进行设计变更，凭经验施工，故施工人应对因建设工程不合格造成的损失承担相应责任。在施工过程中靳永金要求变更设计，且监督不到位，造成建设工程质量缺陷，应当承担相应过错责任。张北华工公司未与靳永金订立合同，根据合同相对性原则，不承担责任。靳永金主张营业损失，无证据佐证，不予支持。靳永金主张违约金，因双方所签合同为无效合同，故其该主张无法律依据，不予支持。靳永金主张装修损失，所提供的证据被告不认可且不符合证据规则的要求，因其实际进行了部分装修，酌定支持10000元。河北省建筑工程质量检测中心出具的检测报告，系由当地居委会委托，且靳永金已将该报告寄送朱万平，朱万平未提出异议或申请重新鉴定，故对该报告应予以采信。河北建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定意见书，系在诉讼中由法院依法委托，朱万平虽持有异议，但未提供相反证据佐证，故对该鉴定意见书亦予以采信。判决：一、朱万平于判决生效后十日内赔偿靳永金损失278778.2元【（360254.53+10000+18000+10000）×70%】；二、驳回靳永金的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人靳永金明知上诉人朱万平不具备施工资质挂靠原审被告张北华工公司，对其施工水平、能力应具有一定程度的了解。根据鉴定结论及庭审双方陈述，工程存在质量问题与上诉人朱万平、被上诉人靳永金双方协议擅自改变图纸施工有直接因果关系，对于改变图纸施工造成的工程质量问题，应当由双方各自承担50%责任为宜。因此，被上诉人靳永金应对其自身对损失承担50%的责任符合公平原则。综上所述，朱万平的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省张北县人民法院（2015）北商初字第147号民事判决第二项；二、变更河北省张北县人民法院（2015）北商初字第147号民事判决第一项为：上诉人朱万平于判决生效后十日内一次性赔偿靳永金损失199127元【（360254.53+10000+18000+10000）×50%】。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费11371元，由上诉人承担5686元，被上诉人靳永金承担5685元。本判决为终审判决。审 判 长 李 振 生审 判 员 梁 金 前代理审判员 牛洁二〇一七年五月十七日书 记 员 梁 秀 峰 来自