（2017）浙03民终1741号
裁判日期: 2017-05-16
公开日期: 2017-07-04
案件名称
金招希、章天琴委托代建合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
金招希,章天琴,徐建华
案由
委托代建合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1741号上诉人（原审原告）：金招希，男，1965年11月22日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：王建林，浙江天经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章天琴，女，1969年12月30日出生，汉族，住乐清市。第三人：徐建华，男，1950年8月19日出生，汉族，住乐清市。上诉人金招希因与被上诉人章天琴及第三人徐建华委托代建合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初11078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。上诉人金招希及其委托诉讼代理人王建林、被上诉人章天琴、第三人徐建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金招希上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人章天琴支付上诉人工程造价款146687.75元；2.本案一、二审受理费由章天琴承担。事实和理由：1.一审判决驳回本人的诉讼请求，说明本人的原告主体成立。但又认为本人要求章天琴支付工程款违背合同相对性原则，是对实体与程序的认识错误，属于程序违法。2.一审判决没有适用程序法，属于缺乏法律依据。3.涉案房屋按雁荡山风景旅游管理委员会委托设计的施工图纸建设，并经竣工验收合格。章天琴对本人提交的图纸有夹层设计及验收合格的事实没有异议。一审判决认定“被告因违法建造夹层而停止施工”，属于事实认定错误。4.一审判决既然认为本人要求章天琴支付工程款违背合同相对性，那应交代以何人名义或何种形式向章天琴主张权利。一审判决未告知，属于事实认定不清。5.本人已经建造涉案墙体，章天琴作为受益人应支付建造费用，二审判决应直接作出对一审诉讼请求支持的改判。章天琴辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序并无违法。上诉人金招希称“章天琴对提交的图纸有夹层设计及验收合格的事实没有异议”的说法与事实不符，被上诉人对此在一审中进行激烈反驳，且第三人徐建华和被上诉人的房屋因违建，至今仍处在整改和等待罚款处理中。金招希作为承建人，对该处建筑是否违法十分清楚。《承包合同书》是金招希与徐建华签订，其应向徐建华讨要工程款。徐建华述称，涉案房屋都按统一设计建造，本人已经将自己应付给上诉人金招希的工程款付清，被上诉人章天琴的半条墙没有付。金招希于2016年11月16日向一审法院起诉请求：1.判令被告章天琴支付原告金招希工程造价款146687.75元，同时判令章天琴承担从2016年11月1日起按银行同期贷款利率计算至法院判决确定履行之日止的利息损失。2.由章天琴承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2000年2月，被告章天琴、第三人徐建华与案外人王翎、董贤明、高志胜共同出资（其中高志胜以高飞的名义出资），委托徐建华参与竞拍，向乐清市土地管理局购得位于乐清市××大道××地××6间地基。同年5月26日，徐建华以自己的名义申领了该6间地基的国有出让土地使用证，登记用途为住宅、地号为17-10-354、使用权面积为276.35平米。2001年7月3日，章天琴、徐建华与王翎、董贤明、高志胜签订了一份协议，明确五人投资总额为143.4万元，其中购地款为143.28万元，报名费0.12万元；章天琴出资47.8万元，享有2/6份额，其余四人各出资23.9万元，各享有1/6份额。同时约定：五人对该共有财产各自拥有的份额享有权利和承担义务，在兴建房屋时的出资及费用支出，各方仍以上述比例出资和分担，房屋建成后的产权仍以上述出资比例属各方按份共有；共有人对自己的份额有权使用、收益和处分，但应按协商一致的原则进行，在意见不一致时，按照财产份额一半以上的共有人的意见处理，且不得损害其他共有人的利益；重大事项（如建房方案、工程承包等）经集体商量，过半数通过有效；房屋建成后，应由各方共同向房管部分办理房产登记，申领《房屋所有权证》时，须实事求是，明确注明共有人姓名及所占份额…2008年6月3日，章天琴、徐建华与王翎、董贤明、高志胜等五人又签订了一份《财产分割协议书》，确认以抓阄的方式对6间地基的使用权进行分割，其中章天琴分得东往西第1、5间，徐建华第6间，王翎第3间，高志胜第2间，董贤明第4间，第6、5、4、3间各出1.5万元，补偿第2间2.5万元，补偿第1间3.5万元。同时约定，在2008年12月31日前必须统一动工建房，在开工时应履行差价补偿义务，逾期不付，支出方将承担每日每间100元的违约金；五人今后对该6间地基不再按份共有，根据抓阄结果各自拥有地基的使用权，并以此基础办理产权过户手续。该协议签订后，因各方没有达成共同建房协议等原因，未能按原定日期动工建设。2010年3月9日，温州市雁荡山风景旅游管理局作出通知，告知徐建华于收到通知后一个月内开始建房，否则建议土地部门依法作出收回出让地基等处理。2010年4月间，徐建华受王翎、董贤明、高志胜委托办理了工程建设规划许可证，同年5月21日申领了建设工程规划许可证。2010年6月9日，徐建华将商议共同建房事宜的书面通知邮寄给章天琴。章天琴接通知到场后，因各方未能达成一致意见，不欢而散。同年6月18日，徐建华与王翎、董贤明、高志胜经商议，由徐建华作为发包方，将6间地基发包给金招希承建，并由徐建华与金招希签订《建筑承包合同书》。该6间地基的地下基础部分整体建成后，位于涉诉地块东1、5间属于章天琴地基上的地上建筑未再加造。后章天琴在加造地上建筑物时，收到雁荡山风景旅游管理委员会作出的违法建筑停建通知书，通知章天琴因违法建造夹层而停止施工行为。2016年11月30日，雁荡山风景旅游管理委员会向被告送达违法建筑拆除通知书，责令章天琴在接到通知后立即停止一切施工行为，并于2016年12月5日前，自行拆除违法建筑。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告金招希基于与第三人徐建华签订的《建筑承包合同书》建筑房屋，该合同书中约定了工程款付款方式等内容。现在原告以工程款未付齐为由，要求被告章天琴支付工程款，违背了合同相对性原则，于法无据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回原告金招希的诉讼请求。本案受理费3234元，减半收取1617元，由原告金招希负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经过对当事人在一审期间提交的证据的审核，本院对一审判决认定的事实予以确认，并另认定：2010年6月9日徐建华与金招希签订的《建筑承包合同书》第七条付款方式约定，开工付20万元，基础完成付20万元，屋面结顶付10万元，外墙粉刷竣工付10万元，待竣工验收后一次性结算付清。本院认为，金招希的诉讼请求，主要为要求章天琴向其支付建造涉案房屋中的部分墙体的费用。但涉案房屋因违法建造夹层，已被雁荡山风景旅游管理委员会通知停建并限期自行拆除。建造该违法夹层的《建筑承包合同书》，系徐建华作为发包方与金招希签订。并且，本案现有证据尚不足以证明徐建华的该发包行为已征得章天琴的同意，故一审判决从处理本案纠纷的角度，驳回金招希的诉讼请求，该判决结果可以予以维持。综上所述，金招希的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3234元，由上诉人金招希负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹启东审 判 员 刘宏杰代理审判员 杨贤斌二〇一七年五月十六日代书 记员 李博武 更多数据：