（2017）新01民终1485号

裁判日期: 2017-05-16

公开日期: 2017-05-22

案件名称

杨贵军与游思伦建设工程合同纠纷二审民事裁定书

法院

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

所属地区

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

杨贵军

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十四条，第一百七十条

全文

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2017）新01民终1485号上诉人（原审被告，反诉原告）：杨贵军，男，1975年5月5日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。被上诉人（原审原告，反诉被告）：游思伦，男，1968年4月21日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市大湾北路。上诉人杨贵军因与被上诉人游思伦建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2015)米东民一初字第1529号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人杨贵军，被上诉人游思伦经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现己审理终结。上诉人杨贵军的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判我方不支付工程款124,000元；2.要求游思伦进行返工；3.要求游思伦继续施工；4.要求游思伦赔偿我方电路安装、用电设施费用2万元；5.要求游思伦赔偿损失2万元；6.请求由游思伦承担诉讼费用。事实及理由：杨贵军在乌鲁木齐市米东区振兴村四巷二号的二层楼房建设工程以包工包料方式承包给游思伦，游思伦陆续收取了工程款却不承认。游思伦所干工程大部分不合格，现我方要求游思返工，其中不合格工程为，地圈梁不合格，水泥标号不够，主体墙倾斜，墙面不平，出现裂缝，门窗安装不合格，缝隙过大，窗户的高度超过门，地暖未盘好，分水器过小，房屋冷。每间房屋高低不同，相差十公分左右，房顶防水工程不合格，漏水，下水管安装不合格，下水道长期被堵，二层房屋没有圈梁，房屋内线路过细，一用电全部电路被烧坏，该工程不合格，剩余工程款不应支付。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。被上诉人游思伦未到庭进行答辩也未提交书面辩论意见。被上诉人游思伦向一审法院起诉请求：1.判令杨贵军支付工程款136750元，2、本案诉讼费及邮寄送达费由杨贵军承担。一审法院认定事实：2013年7月13日，游思伦（乙方）与杨贵军（甲方）签订建房协议书，协议约定：甲方将位于乌鲁木齐市米东区府前东路振兴四巷3号的自建房以包工包料的方式承包给乙方修建。乙方按图纸施工。双方定价为每平方米750元，结算方式按乙方施工面积实结实算。付款方式为按施工进度付款，基础挖完付2万元，一楼主体完工付5万元，二楼主体完工付5万元，抹灰完工付5万元，其余工程完工后，经甲方验收合格，付清所剩工程款。如乙方不按合同和图纸施工，造成返工，一切损失由乙方负责，如因乙方按图纸施工，甲方要求变更造成返工，所增工作量和人工费用另计，甲方当时一次性付清，其余不在本合同约定施工范围内的工程量，甲乙双方另行协商，方案一致后再行施工。本工程施工期限为3个月，如因天气或不可抗力因素，工期顺延。游思伦在该协议上署名为游力。合同签订后，游思伦即开工修建。2013年12月，游思伦将房屋钥匙交付杨贵军，但未进行竣工验收。杨贵军于2014年1月搬进房屋居住。2015年5月，游思伦对二楼屋顶防水进行修复，现屋顶仍然渗漏。杨贵军已向游思伦支付工程款176,000元。本案审理过程中，杨贵军向一审法院申请对自建房工程质量及修复费用进行鉴定，法院委托鉴定后因反诉游思伦未交纳鉴定费，鉴定被退回。后经反诉游思伦申请，法院对上述事项再次委托鉴定，因反诉游思伦未交纳鉴定费，鉴定再次被退回。一审法院认为,游思伦承建杨贵军的房屋属农民自建低层住宅，游思伦、杨贵军双方之间签订的建房协议书合法有效。建设工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。杨贵军于2014年1月搬进房屋居住至今，其应向游思伦支付相应的工程价款。游思伦主张工程价款312,750元，杨贵军予以否认，游思伦未提供有效证据证实建房面积为417平方米。工程价款按杨贵军自认的建房面积400平方米及双方约定的每平方米单价750元，应确认为30万元。杨贵军称其已履行完付款义务，但是未提供有效证据证实其抗辩意见，对此项抗辩意见，不应予以采信。游思伦自认杨贵军已向其支付工程款176,000元，应确认杨贵军还应向游思伦支付工程款124,000元。杨贵军反诉要求游思伦将不合格工程进行返工。该房屋虽未经竣工验收，但是杨贵军已入住使用至今。杨贵军未提供证据证实合理使用期限内应由游思伦承担维修责任的工程存在质量问题，应承担举证不能的责任。游思伦自认二楼屋顶防水经维修尚存在漏水，应确认应承担二楼屋顶防水及因屋顶漏水浸泡部位的维修责任。杨贵军要求游思伦将未完工程继续施工，但是其未提供证据证实其所列工程为协议约定内工程，且其已入住使用至今，对杨贵军的此项诉讼请求，不应予以支持。杨贵军要求游思伦赔偿电路安装、用电设施费用2万元，但是其未提供证据证明该项损失存在并且因游思伦的施工行为所致，对杨贵军的此项诉讼请求，不应予以支持。杨贵军要求游思伦赔偿房屋租金损失2万元，但是其未提供证据证明房屋未出租是因施工所致及该项损失的具体数额，对杨贵军的此项诉讼请求，不应予以支持。故判决：一、杨贵军于本判决生效之日起十日内向游思伦支付工程款124,000元；二、游思伦于本判决生效之日起十日内对承建杨贵军自建房的二楼屋顶防水及因屋顶漏水浸泡部位进行修复；三、驳回杨贵军要求反诉游思伦对其他不合格工程进行返工的诉讼请求；四、驳回杨贵军要求反诉游思伦将未完工程继续施工的诉讼请求；五、驳回杨贵军要求反诉游思伦赔偿电路安装、用电设施费用2万元的诉讼请求；六、驳回杨贵军要求游思伦赔偿房屋租金损失2万元的诉讼请求。二审中，双方当事人未提供新证据，且对一审查明的事实无异议。本院认为，杨贵军将其二层住房的建筑事宜交由游思伦进行施工,双方就此达成的协议符合农民自建低层住宅的法律规定,协议有效。游思伦虽未对工程进行验收,但于2014年1月搬入使用至今,现游思伦主张工程款,杨贵军提出涉案住房存在质量问题,本院认为,首先杨贵军的入住行为应当视为其对游思伦所施工住房的质量予以认可;其次杨贵军在一审庭审中提出质量鉴定,但后又因其不缴纳鉴定费用而被鉴定机构退件,再次,杨贵军所提出的以双方施工所依据的图纸现其无法提供，综上杨贵军在本案中所提出涉及游思伦施工住房的质量问题，即要求游思伦继续施工、进行电路安装、对不合程工程进行返工的异议，本院均不予采纳。游思伦以双方均认可的施工面积、面积单价向杨贵军主张工程款，并无不当，现杨贵军提出其己向游思伦支付了全部工程款但就其付款的事实不能提供证据证实，一审法院以游思伦认可的己收到的工程款与杨贵军应当支付的全部工程款的差额进行认定正确，杨贵军提出不应向游思伦支付工程款的上诉理由，本院不予采纳。杨贵军提出因游思伦的施工质量问题造成其外出租赁房屋等损失2万元，应当由游思伦承担，但因其所提出的游思伦施工的质量问题的诉讼请求未被确认，故其因此而提出的损失本院亦不予支持。综上所述，杨贵军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,580元，上诉人杨贵军己预交，由其负担。本判决为终审判决。审判长　陈　琛审判员　曾　敏审判员　冯　宁二〇一七年五月十六日书记员　石晓峰袁洁百度搜索“”