（2017）苏09民终1003号

裁判日期: 2017-05-16

公开日期: 2017-06-14

案件名称

曹兆龙与��杰集团股份有限公司、东台市海滨投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省盐城市中级人民法院

所属地区

江苏省盐城市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

曹兆龙,宇杰集团股份有限公司,东台市海滨投资发展有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省盐城市中级人民法院民事判决书（2017）苏09民终1003号上诉人（原审原告）：曹兆龙，1976年9月29日出生，汉族，个体户，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：董明，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宇杰集团股份有限公司，住所地在浙江省仙居县安洲街道工艺品城艺城中路7号。法定代表人：吴勇杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓青，上海运帷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东台市海滨投资发展有限公司,住所地在江苏省东台市沿海湿地旅游度假经济区大道西侧。法定代表人：夏志阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜珉珉，江苏峰路律师事务所律师。上诉人曹兆龙因与被上诉人宇杰集团股份有限公司（下称宇杰公司）、东台市海滨投资发展有限公司（下称海滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2016)苏0981民初6930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹兆龙上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判支持曹兆龙的诉讼请求，即判令宇杰公司、海滨公司共同向曹兆龙支付160万元工程款，诉讼费用由宇杰公司、海滨公司负担。事实和理由：1、涉案综合楼建设工程的“最终实际施工面积”一审法院没有查清。曹兆龙与宇杰公司在无效合同中虽约定工程建筑面积约15867平方米，但在之后却标注最终按实际施工面积结算。该约定表明实际施工面积须待竣工后单独测算计量，其测算结果与合同约定的不可能一致。一审法院在未对“施工面积”和“建筑面积”作区分辩别的情形下，既不同意曹兆龙对案涉工程的造价鉴定申请，也不同意曹兆龙对案涉工程施工面积鉴定申请，其判决结果必然存在错误。2、合同无效后，一审判决未对双方的结算材料进行合法性审查，导致双方结算价款偏低，曹兆龙亏损严重。曹兆龙恳请二审法院在合同无效的基础上，委托相关鉴定机构依法对案涉工程造价进行鉴定，依法调整双方的结算价款。3、宇杰公司向曹兆龙支付的银行承兑汇票，其出票日期与汇票到期日均相差半年，曹兆龙收到该汇票后，均通过贴现的方式提前进行了兑付，并支付了10万元左右的贴现费用，该贴现费用应从已付工程款金额中扣除。4、案涉工程竣工后，宇杰公司拒不按无效合同的约定向曹兆龙支付工程款，经再三催要，宇杰公司项目负责人逼迫曹兆龙向第三方于海借款，另一负责人施振华提供担保。因支付工人工资的压力，曹兆龙万般无奈的情况下于2014年元月28日向于海借款140万元，不得己按月息2.5%计算付息。2016年5月5日和5月10日，施振华以代为清偿的方式，又逼迫曹兆龙分别写下所谓的承诺书等字据，连本带息又再次算作支付215万元工程款，通过借款计息的方式，宇杰公司向曹兆龙虚增支付工程款75万元。5、根据海滨公司一审中的举证，其与宇杰公司约定单方造价为2421.48元/平方米，而无效合同所约定的造价为1345元/平方米。而案涉综合楼是一个带有负一层的12层小高层，在列举的六幢建筑物中建筑结构最为复杂，建筑成本最高，如依据无效合同，曹兆龙应获取的工程单价仅为宇杰公司从发包人海滨公司处获取单价的一半。宇杰公司辩称，1、曹兆龙与海滨公司签订的合同，已经通过政府相关部门验收确定了建筑面积，就是双方约定的施工面积，没有第二种建筑施工面积的说法，曹兆龙所说的实际施工面积没有任何依据。2、宇杰公司与海滨公司之间约定的单价是2000多元/平方，但曹兆龙只做了土建部分，水电、门窗、机电安装等其他分项工程均非曹兆龙施工，故存在较大的单价差异。3、曹兆龙认为在结算过程中有很多不��理的情形，但曹兆龙与宇杰公司在结算时对许多事项进行了书面确认，在时隔近两年左右，曹兆龙突然提出不认可，没有事实根据和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。海滨公司辩称，1、一审依照曹兆龙与宇杰公司签订的土建工程劳务分包合同所约定的工程款结算方式进行判决是正确的，不应再进行工程造价鉴定。2、海滨公司与宇杰公司约定的固定单价不能作为计算曹兆龙工程款的依据。3、原审判决认定的宇杰公司已付工程款数额，证据充分。4、曹兆龙要求海滨公司与宇杰公司共同支付工程欠款没有法律依据。曹兆龙向一审法院起诉请求：1、判令宇杰公司、海滨公司共同给付工程款160万元（暂定数，具体数额待造价审计后再予明确）；2、诉讼费、鉴定费由宇杰公司、海滨公司负担。一审认定的事实：2012年9月20日，海滨公司与宇杰公司订立《建设工程施工合同》，合同约定，海滨公司将位于东台沿海经济区东台沿海高级中学总建筑面积约102125平方米新建工程（BT）以254886172.78元的价格发包给宇杰公司，其中教学楼建筑面积约13464平方米、实验楼建筑面积约15070平方米、宿舍楼建筑面积约33937平方米、食堂建筑面积约12097平方米、艺术楼建筑面积约11690平方米，综合楼建筑面积约15867平方米，合同价款采用固定综合单价。2012年12月底，宇杰公司由于汝春、施振华经手与曹兆龙订立《土建工程劳务分包合同》，合同约定宇杰公司以1345元/平方米的固定单价将东台沿海高级中学综合楼工程发包给曹兆龙，建筑面积约15867平方米（最终按实际施工面积结算），合计价款约2134.115万元，承包方式为包工包料，工程价款的支付方式为2013年12月31日前付至��同价的50%（同时扣清所领甲供材料的价款），2014年12月31日前付清至合同价的80%，余款除保修金外，2015年12月31日前付清，双方还就工程款的结算等进行了约定。合同签订后，曹兆龙开始进行施工，至2013年11月曹兆龙完成约定的施工工程，并经竣工验收合格。一审审理过程中，海滨公司提供的综合楼单位工程竣工验收证明书载明综合楼建筑面积为15867平方米。2016年2月6日，东台市审计局对海滨公司发包给宇杰公司的工程价款进行了审计，宇杰公司的送审价格为254886172.78元，最终审定价为248146863.72元，净核减21413665.18元。曹兆龙称其对案涉工程施工过程中，除合同约定的工程量外，另有签证证明其增加了施工工程量，但其未提供证据证明其主张。2015年2月5日，宇杰公司就其已经支付的工程款进行了结算。至2015��2月5日，曹兆龙认可宇杰公司已付工程款、垫付工程款等各项款项总计1445.85211万元。2015年2月5日当日，曹兆龙向宇杰公司出具270万元收条，宇杰公司于2015年2月13日以银行转账的方式向曹兆龙支付了该270万元。2015年2月5日，曹兆龙向宇杰公司借款232.4万元，其中200万元为承兑汇票，32.4万元为现金。同时查明，2014年1月28日，由施振华担保，曹兆龙向案外人于海借款140万元，约定月利率为2.5%。2016年5月5日，曹兆龙出具承诺书一份，承诺所借于海140万元愿以弶港沿海高级中学工程款尾款以及个人家庭财产予以归还，因资金紧缺，暂可由施振华代为垫付，其表示认可。2016年5月10日，施振华向于海支付了230万元，并由于海出具了收条，曹兆龙对施振华支付给于海的230万元，其表示认可215万元。一审另查明，曹兆龙不具备承接案涉工程的资质。一审法院认为，关于案涉合同的效力问题。宇杰公司与海滨公司订立的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。宇杰公司将《建设工程施工合同》中综合楼工程分包给不具备相应施工资质的曹兆龙施工，双方订立的《土建工程劳务分包合同》违反法律禁止性规定，该合同无效。关于曹兆龙完成工程价款计算标准的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，曹兆龙施工的工程已经竣工验收合格，已无法返还，依法可折价补偿。《最��人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。曹兆龙已完成了案涉工程的施工，并经竣工验收合格，故曹兆龙可参照《土建工程劳务分包合同》约定的工程价款支付方式支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，由于《土建工程劳务分包合同》约定工程价款采用固定单价的方式计算，故曹兆龙要求对其完成的工程价款进行造价鉴定的主张，不予支持，其完成的工程价款应以完成的工程量按照约定的固定单价1345元/平方米进行计算。关于曹兆龙完成施工的工程价款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。曹兆龙主张其除完成合同约定的工程施工外，尚对其他工程进行了施工，应当提供证据予以证实，但其提供的证据并不足以证明其主张，根据双方提供的证据，参照《土建工程劳务分包合同》的约定，一审法院认定曹兆龙完成的工程量为15867平方米，工程价款为2134.115万元（1345元/平方米×15867平方米）。关于宇杰公司是否欠付曹兆龙工程款的问题。曹兆龙诉讼过程中主张的232.4万元中200万元银行承兑汇票贴现费用应由宇杰公司负担的主张，因该232.4万元系正常支付��工程款外，曹兆龙向宇杰公司所借款项，并由曹兆龙2015年12月31日到期的工程款中予以扣除，宇杰公司系无偿出借给曹兆龙，且双方未约定该银行承兑汇票贴现的费用由宇杰公司负担，故对曹兆龙的该主张，不予支持。曹兆龙主张的施振华代为向于海支付的215万元利息过高的主张。根据曹兆龙向于海的借款时间、确认还款的时间、金额，曹兆龙确认的利息折算后的利率不超出24%的年利率，曹兆龙的该辩解意见，不予采信。因宇杰公司提供的证据已证明，至2015年2月5日宇杰公司已支付了1445.85211万元，2015年2月5日当天曹兆龙向宇杰公司借款232.4万元，2015年2月13日宇杰公司向曹兆龙支付了270万元，曹兆龙认可的由施振华于2016年5月10日代为向于海归还的215万元，宇杰公司支付的总款项已不低于曹兆龙的总工程款，曹兆龙主张宇杰公司欠其工程款无事实和法律依据，不��支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回曹兆龙的诉讼请求。案件受理费19200元，由曹兆龙负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，宇杰公司与海滨公司订立的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。宇杰公司将《建设工程施工合同》中综合楼工程分包给曹兆龙，��曹兆龙不具备相应施工资质，故双方订立的《土建工程劳务分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，曹兆龙已完成了案涉工程的施工，并经竣工验收合格，故曹兆龙可参照《土建工程劳务分包合同》约定的工程价款支付方式要求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在曹兆龙与宇杰公司签订的《土建工程劳务分包合同》中，已约定了1345元/平方米的固定单价。该合同中虽然约定建筑面积约15867平方米（最终按实际施工面积��算），但在海滨公司提供的综合楼单位工程竣工验收证明书中明确载明综合楼建筑面积为15867平方米，曹兆龙主张其除完成合同约定的工程施工外，还对其他工程进行了施工，亦未提供证据证实，故曹兆龙申请对该综合楼的施工面积及工程造价进行鉴定的理由均不能成立。曹兆龙认为宇杰公司在向曹兆龙支付工程款过程中，有200万元的工程款是以承兑汇票的形式支付，因该汇票提前支付，其支付的部分贴现费用应由宇杰公司承担。本院认为，承兑汇票是支付工程款的一种形式，曹兆龙也实际予以了接受，而在宇杰公司与曹兆龙的合同中并未对工程款的给付方式及承兑汇票的贴现费用承担作出约定，曹兆龙在接受承兑汇票后亦未与宇杰公司协商约定承兑费用由谁承担的情况下，承兑汇票贴现所产生的贴现费用应由其本人承担。关于曹兆龙认为施振华代为向于海支付的215万元利息过高的问题。本院认为，曹兆龙在施工过程中因资金不足向于海借款是曹兆龙自身的一种经营行为，与宇杰公司和曹兆龙之间的建设合同关系是两个不同的法律关系，曹兆龙上诉认为其是在宇杰公司未按约向其支付工程款的情况下，宇杰公司项目负责人施振华逼迫其向于海借款证据不充分。故施振华代为向于海支付的借款利息，应认定为宇杰公司的已付工程款，曹兆龙无权向宇杰公司主张从工程款中予以扣除。综上，曹兆龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人曹兆龙负担。本判决为终审判决。审判长　曹　荣审判员　张晨阳审判员　谢超亮二〇一七年五月十六日书记员　戴书琪来源：百度搜索“”