（2016）皖02民终2562号
裁判日期: 2017-05-16
公开日期: 2017-06-28
案件名称
陈防军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
安徽省芜湖市中级人民法院
所属地区
安徽省芜湖市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈防军
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终2562号上诉人（一审原告）：陈防军，男，1970年4月24日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：李雨，安徽铭诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周家宝，安徽铭诚律师事务所律师。被上诉（一审被告）：安徽省第二建筑工程公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路1060号。法定代表人：许业勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈锐，该公司员工。上诉人陈防军因与被上诉人安徽省第二建筑工程公司（以下简称安徽二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2016）皖0223民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈防军的委托诉讼代理人周家宝，被上诉人安徽二建的委托诉讼代理人陈锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈防军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判安徽二建向陈防军支付工程款194665元。2、本案诉讼费用由安徽二建承担。事实和理由：1、陈防军与安徽二建签订的《承包工程协议书》在签订后就从未实际履行过，实际履行的是陈防军与安徽二建项目部负责人张正平口头达成的协议。原审法院以《承包工程协议书》来确定工程单价，显然错误。2、陈防军提交了由安徽二建员工袁经根签字的《工程量清单》，其中对于工程量、工程单价以及总工程款均进行了结算，因此法院应以该份清单上确定的数额进行认定。3、陈防军在一审过程中提出对涉案工程造价进行鉴定，但一审法院却以《承包工程协议书》中的单价进行工程总造价的结算，显然属于适用法律错误，也违背了法定程序。安徽二建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一审法院查明：2011年6月17日，陈防军与安徽二建签订承包工程协议书，约定：1.安徽二建将其在南陵县承包的电力股份有限公司电厂工程的土建工程瓦工、木工、钢筋工分包给陈防军；2.价格：瓦工包清工，按建筑面积每平方米85元；没有建筑面积按量计算，商品混凝土30元/立方；没有建筑面积的砌体80元/立方，内粉、外粉均10元/立方，自拌砼70元/立方，道路施工9元/平方。……3.付款方式：按实际工程进度，支付每月完成工程量的70%，按自然月发放；单体工程结束，业主方验收合格，付至95%，余款5%作为保修金，12个月无质量问题付清。一审法院另查明，涉案工程已竣工并交付使用。陈防军实际承建涉案工程瓦工部分。陈防军自安徽二建处借支人民币476000元。2015年，安徽二建支付陈防军20000元工程款。双方对陈防军提交的工程量清单中确认的工程量均无异议。一审法院认为，本案首先要明确的一点，陈防军作为一名无建筑资质的自然人，其并不具备承建相关工程的主体资格，其承建涉案工程的行为违反了我国法律规定，故双方签订的承包协议为无效合同。但因涉案工程已实际竣工并交付使用，故陈防军主张安徽二建支付相应工程款符合法律规定，应予以支持。陈防军陈述，在签订承包协议后，又与工程发包人张正平就工程单价重新达成协议，价格参照其他工地。对于该部分陈述，其并未提交任何证据加以佐证，故不予采信，工程单价应严格根据双方签订的协议进行结算。结合工程量清单上各项施工项目，参照合同价格约定，其中“电缆沟、女儿墙、雨水圆井”，合同中并无明确约定价格，根据谁主张、谁举证的举证规则，陈防军未能提交证据对其计算价格予以证实，故本院将依据安徽二建自认的价格予以确认。综上，结合陈防军提交的工程量结算清单、双方的约定价格，经核算，工程总价款为536791.43元，扣除借款476000元、已付20000元，仍欠40791.43元，安徽二建应支付工程款40791.43元。安徽二建拖欠工程款不付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”结合庭审查明，安徽二建认可该工程已于2012年底即完工并交付，故陈防军的利息主张符合法律规定，应予以支持，则安徽二建自2014年10月27日起按年利率3%计付利息至判决确定的工程款给付日止。考虑双方均违反国家法律的强制性规定而致合同无效，依法应承担相应的法律后果，故根据双方过错，确定按年利率3%计付利息。安徽二建辩称，合同中未约定，工程款未结算，故不应支付逾期付款利息。该辩解无法律依据，不予采信。综上，一审法院判决：一、安徽二建于判决书生效之日起五日内一次性支付陈防军工程款40791.43元，并自2014年10月27日起按年利率3%计付利息至判决确定的工程款给付日止。二、驳回陈防军的其它诉讼请求。案件受理费2234元，由安徽二建负担534元，陈防军负担1700元。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈防军提交了一份安徽二建与案外人签订的一份合同，证明袁经根是安徽二建的员工，在本案中经其确认的工程量和工程总价款应视为安徽二建的行为。本院对上述新证据的认证意见将在判决说理部分一并阐述。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一、陈防军上诉称其与安徽二建签订的《承包工程协议书》并未实际履行，实际履行的是其与安徽二建项目部负责人张正平口头达成的协议，但陈防军并无证据证明该主张。陈防军在二审提交的证据由于没有原件，本院对其真实性无法判断。即使是真实的，袁经根的身份能够确认，但是在《工程量清单》上袁经根只是确认了工程量的多少，并没有确认相关工程的造价，最终的工程量是由张善红经手，而张善红能否代表安徽二建进行工程款的确认根据现有证据材料无法确定。因此，一审法院按照《承包工程协议书》约定的内容确定工程款并无不当。二、陈防军认为一审法院未同意其申请工程造价鉴定违反程序，但是陈防军在一审给予的举证期限内并未提出书面鉴定申请。故一审法院不存在违反程序的情形。综上所述，陈防军的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3374元，由上诉人陈防军负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪 智审 判 员 李广磊代理审判员 蒋 磊二〇一七年五月十六日书 记 员 仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 关注微信公众号“”