（2017）川03民终52号
裁判日期: 2017-05-16
公开日期: 2017-09-26
案件名称
上诉人宋维和与被上诉人江油市双流建筑工程有限公司、邵家兴建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省自贡市中级人法院
所属地区
四川省自贡市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宋维和,江油市双流建筑工程有限公司,邵家兴
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终52号上诉人（原审原告）：宋维和，男，1962年12月31日出生，汉族，务农，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：谢绍洪，自贡沿滩区金剑法律服务年法律工作者。被上诉人（原审被告）：江油市双流建筑工程有限公司，住所地四川省江油市治中北路59号。法定代表人：邓传富，董事长。被上诉人（原审被告）：邵家兴，男，1980年02月01日出生，汉族，居民，住四川省富顺县。上诉人宋维和因与被上诉人江油市双流建筑工程有限公司（简称双流建筑公司）、邵家兴建设工程合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2016）川0322民初字268号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人宋维和及其委托诉讼代理人谢绍洪到庭参加诉讼。被上诉人双流建筑公司、邵家兴，经本院依法传唤，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人宋维和上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由双流建筑公司、邵家兴承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院遗漏了四川成自泸高速公路开发有限责任公司（简称成自泸高速公路开发公司）、四川公路桥梁建设集团有限公司（简称四川路桥公司）、张开财应当作为参与本案诉讼的当事人，本案所涉工程的建设方为成自泸高速公路开发公司，成自泸高速公路开发公司将该工程总发包给四川路桥公司，四川路桥公司又该工程部分劳务发包给双流建筑公司，张开财又将该工程部分劳务发包给邵家兴，邵家兴又将该工程部分劳务转包给上诉人，上诉人又将承包的其中部分劳务转包给赵永贵。一审认定双流建筑公司给张开财出具书面委托，委托张开财代表双流建筑公司与发包方办理财务决算。张开财的转包权是由双流建筑公司的委托或有关方的委托，也需要追加成自泸高速公路开发公司、四川路桥公司、张开财参与本案诉讼才能查实。宋维和完成了工程并交付给四川路桥公司，且领取了部分工程款，也需要追加成自泸高速公路开发公司、四川路桥公司、张开财参与本案诉讼，才能确定应该谁向宋维和支付本案劳务费。一审认定宋维和的施工范围不在双流建筑公司与四川路桥公司的合同约定的施工范围，双流建筑公司不应承担本案责任。二、一审法院对本案的主要事实不予认定，导致判决错误。一审判决以“二原告与邵家兴书面约定的工程范围”为据给予认定和判决，对超过书面约定的工程范围的零星工程不予认定，违反了客观事实，更违反建设工程施工的实际情况，一审法院如果不能确定这方面的劳务费，就应委托鉴定。被上诉人双流建筑公司、邵家兴未提交书面答辩意见。上诉人宋维和的一审诉讼请求：1.判决双流建筑公司、邵家兴连带支付上诉人工程款378848元及从2013年1月1日起至本案判决生效之日止以378848元为基数按商业银行贷款利率计算的利息损失；2.本案案件受理费由双流建筑公司、邵家兴承担。一审法院认定的事实：2011年2月8日，邵家兴与宋维和签订了《成自泸调整公路内自段TJ-C7路基工程路路基三附附属工程人工承包合同书》，将K190+340-K191+660K路段的路基防护工程交由宋维和负责施工，宋维和又将其中的部分工程分包给赵永贵（另案原告）施工，其余部分由宋维和自行组织人员完成了施工任务。现宋维和承包的工程路段早已验收合格，并投入使用。宋维和施工任务完成后，宋维和与邵家兴并未对所完成的工程进行结算，但宋维和与案外人赵永贵完成部分工程已进行了结算，并经本院（2014）富民二初字第583号民事判决书确定，案外人赵永贵完成部分的工程方量为637.321立方米，按宋维和与案外人之间的结算，宋维和应支付案外人赵永贵的工程款为227769.11元。对于宋维和自行施工部分工程，宋维和自行制作了《工人工资结算单》，该《工人工资结算单》虽为宋维和单方提供，但经邵家兴核对后，对其中的宋维和完成以下工程量及予以了确认：（一）石砌工程：双面边沟工程方量为250.40立方米，单面边沟工程方量为65.778立方米，以上工程方量按合同约定的每立方米86元计算，工人工资为27191.31元；拱形骨架工程人工工资为26605.35元。（二）涵洞工程：木工人工工资1350元，安装浇灌机器等人工工资46700元。邵家兴对宋维和单方提供的《工人工资结算单》其余部不予认可。邵家兴对案外人赵永贵完成部分工程的工程量未予确认，但对赵永贵工程中涵洞用工850元认可。宋维和认可在施工过程中扣除已代邵家兴支付的人工工资，实已领取工程人工工资68765元。双流建筑公司与四川公路桥梁建设集团有限公司（简称四川路桥公司）于2010年04月21日签订的《工程劳务协作合同》，该合同附有《工程量清单》。合同约定：“凡标价的工程量清单所显示（描述）的工程内容，无论乙方的报价中是否列明，均视为包含在合同单价中”。乙方（指双流建筑公司）参与工程协作的价款为12786716元，《工程量清单》中已标价的工程内容总价款为12786716元。在庭审中，经宋维和划勾确认其工程内容在《工程量清单》均未标价。一审法院认为，宋维和与邵家兴签订的《成自泸调整公路内自段TJ-C7路基工程路路基三附附属工程人工承包合同书》确定合同的内容，属于建设工程施工合同劳务法律关系。《中华人民共和国建筑法》笫二十六条所规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可以业务范围内承揽工程……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。现行法律虽未禁止建设工程的承包人将劳务作业分包，但要求劳务分包企业应具有法定资质，本案宋维和与邵家兴作为自然人，不具备法律规定的法定资质，双方签订的“人工承包合同书”违反法律强制性规定，故所订合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。但宋维和与邵家兴并未对工程进行结算，宋维和也未提供其完成工程内容的有效证据，故应由其承提举证不能的法律后果。邵家兴对宋维和自行记载《工人工资结算单》中的部分工程内容予以了确认，经审查，邵家兴确认部分的工程内容的人工工资为101846.66元（石砌工程中边沟工程工人工资为27191.31元，拱形骨架工程人工工资为26605.35元；涵洞工程中，木工人工工资1350元，安装浇灌机器等人工工资46700元），对该部分工程内容予以认定。案外人赵永贵完成的工程，在宋维和与邵家兴承包的工程范围内，但因宋维和与赵永贵约定的工程内容、单价以及结算方式与宋维和与邵家兴约定的工程内容、单价以及结算方式并不一致，故一审法院（2014）富民二初字第583号民事判决书判决宋维和应支付赵永贵完成工程的工程款为227769.11元对邵家兴并不有约束力，但（2014）富民二初字第583号中已确定赵永贵完成的工程方量为637.321平方米，邵家兴应按与宋维和约定的86元/立方米的单位计算该部分工程的劳务费,并支付给宋维和。经计算,该部分工程的劳务费为54809.61元(637.321平方米×86元/立方米)，加上邵家兴认可的涵洞工程850元，赵永贵完成工程部分的工程款为55659.61元。宋维和自认已领取工程款68765元，故邵家兴只需向宋维和支付的工程款为88741.27元（101846.66元+55659.61元－68765元）。宋维和要求自2013年1月1日起按商业银行贷款利率计算利息损失，但宋维和、邵家兴间对迟延付款的利息并未约定，且宋维和也未提交实际交付和竣工决算文件之日的证据，故宋维和主张的利息损失可从宋维和2016年01月04日起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双流建筑公司并非宋维和的合同相对人，且宋维和所举证据并不能证明其工程内容属于双流建筑公司工程范围内，宋维和要求双流建筑公司承担责任无事实和法律依据，故对宋维和要求双流建筑公司承担连带责任的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》笫五十二条笫（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第三项的规定，判决：一、邵家兴在本判决生效后十日内向宋维和支付工程款88741.27元及利息（利息计算方法：以本金88741.27元为基数，自2016年01月04日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回宋维和的其他诉讼请求。案件受理费6982元，由邵家兴负担1635.45元，宋维和负担5346.55元。在本案二审举期限内，宋维和向本院提交二份施工图的复印件作为二审新证据。拟证明该施工图上标明施工范围及施工量，宋维和和案外人赵永贵按该施工图完成了施工量。对宋维和二审提交的新证据，本院认证如下：该施工图系复印件，且无法提供原件，不具有证据的真实性、关联性，对该证据不予采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》笫二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可以业务范围内承揽工程.....禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因宋维和、邵家兴均为自然人，未取得建筑施工企业资质，因此宋维和与邵家兴签订的《成自泸调整公路内自段TJ-C7路基工程路路基三附附属工程人工承包合同书》违反法律强制性规定，故该合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，宋维和承包的工程路段已验收合格，且投入使用，邵家兴应按约定支付宋维和工程价款。由于双方并未对宋维和承包的工程进行结算，在一审诉讼中，邵家兴仅对宋维和自行记载的《工人工资结算单》中部分工程的人工费101846.66元予以认可，对其余部分价款予以否认。一审法院据此认定邵家兴应支付给宋维和人工费101846.66元并无不当。因案外人赵永贵完成的工程属于宋维和与邵家兴的合同约定工程范围内，但因宋维和与赵永贵约定的工程内容、单价以及结算方式与宋维和与邵家兴约定的工程内容、单价以及结算方式并不一致，故生效的一审法院（2014）富民二初字第583号民事判决书判决宋维和应支付赵永贵完成工程的工程款为227769.11元，该判决金额对邵家兴并不具有约束力，但该生效判决确定赵永贵完成的工程方量为637.321立方米，按邵家兴与宋维和合同约定的每立方米单价为86元计算将该部分工程的人工费为54809.61元，另加上邵家兴认可由赵永贵完成的涵洞工程的人工费850元，共计55659.61元，应由邵家兴支付给宋维和。综上，邵家兴应支付给宋维和的工程人工费共为157506.27元，扣除邵家兴已支付给宋维和的工程人工费68765元，邵家兴还应支付给宋维和的工程人工费为88741.27元。双流建筑公司不是本案合同的相对人，且宋维和并未举证证明邵家兴与双流建筑公司存在法律上的利害关系，因此双流建筑公司不是本案适格的被告，不应承担本案责任。宋维和上诉主张邵家兴、双流建筑公司连带支付工程人工费378848元的上诉理由，没有相应的事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。成自泸高速公路开发公司、四川路桥公司、张开财既不是本案合同的相对人，也与本案没有法律上的利害关系，因此成自泸高速公路开发公司、四川路桥公司、张开财均不是本案必要的共同诉讼参与人，据此宋维和上诉主张一审法院应追加成自泸高速公路开发公司、四川路桥公司、张开财参与本案诉讼的上诉理由，没有相应的事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人宋维和的上诉请求以及理由均不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5651元，由上诉人宋维和负担。本判决为终审判决。审 判 长 李宁川审 判 员 张 俊代理审判员 邓 秋二〇一七年五月十六日书 记 员 黄守益 搜索“”