（2017）浙02民终433号

裁判日期: 2017-05-15

公开日期: 2017-06-27

案件名称

中达建设集团股份有限公司、陈阳贤建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中达建设集团股份有限公司,陈阳贤,周铭岳

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终433号上诉人（原审被告）：中达建设集团股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道育才路**号。法定代表人：齐明春，该公司董事长。委托代理人：陈岳辉，该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：陈阳贤，男，1983年11月17日出生，汉族，住浙江省象山县。委托代理人：史慧锋，浙江泽鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周铭岳，男，1978年9月4日出生，汉族，住浙江省象山县。委托代理人：周芝燕，女，1976年3月10日出生，住浙江省象山县，系被上诉人周铭岳的姐姐。上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）因与被上诉人陈阳贤、周铭岳建设工程合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2016年12月25日作出的（2016）浙0225民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定：被告中达公司承建皖西卫生职业学院新校区建设一期工程，被告唐金领系该工程负责人。2007年2月10日，六安卫校（即皖西卫生职业学院）新校区一期工程项目部（协议中为甲方）与水电班组（协议中为乙方）签署《班组内部承包协议书》一份，由乙方承包该工程的教学楼、图书馆、餐厅、实验楼、学生公寓（两幢）所有水电安装（消防及消防弱电除外），明确工程款按水电部分（消防及消防弱电除外）竣工审计结算为准，并上交23%作为管理费、税金及水电仓库、办公用房、工人生活区住房的搭设费用、施工和生活用水用电费用，乙方自带材料款及工人生活费，在建设单位支付甲方工程款时，甲方按乙方的工程量按比例支付工程款给乙方。协议落款“甲方负责人”处由唐金领签字捺印，“乙方负责人”处由原告陈阳贤、原告周铭岳签字捺印。该新校区一期工程的实验楼于2007年12月26日竣工，教学楼、餐厅、学生公寓（两幢）于2008年1月17日竣工，图书馆于2009年9月2日竣工，行政办公楼于2010年9月24日竣工。2012年9月12日，该新校区建设一期工程结算审核报告书经安徽华裕工程咨询有限公司出具并经中达公司和皖西卫生职业学院盖章确认，送审额为158326751.90元，核定额为119363038.10元，核减38963713.79元。审核报告书仅就餐厅、学生公寓（两幢）、教学楼、图书馆、实验楼、行政办公楼以及安装工程补充的造价进行明确，但并未明确其中的水电安装工程造价。原告提供餐厅、学生公寓（两幢）、教学楼、实验楼、图书馆的水电安装工程取费计算表、预（决）算表，工程造价合计为10448723.67元。另查明，原告方自认已收取工程款5748880元，为案外人应爱萍执行案件，被安徽省六安市金安区人民法院自原告方在被告中达公司南京分公司应收工程款中扣取881924元，故原告方已收取工程款合计为6630804元。原审原告陈阳贤、周铭岳于2016年8月4日诉至原审法院，请求判令：原审被告中达公司支付工程价款1414713.23元，并自2015年3月10日起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。原审法院审理认为：当事人均确认唐金领挂靠被告中达公司承建皖西卫生职业学院新校区建设一期工程后，将该工程中的教学楼、实验楼、图书馆、餐厅、学生公寓（两幢）的水电安装工程分包给二原告施工，而二原告既非被告中达公司员工，亦无相关施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，二原告与唐金领签订的《班组内部承包协议书》系无效合同。但二原告施工的案涉工程经验收合格且已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，二原告有权按照法律规定和参照原合同约定主张工程价款。现当事人争议的焦点主要为：一是被告中达公司是否应当承担工程价款的支付责任；二是二原告可主张的工程价款金额。对此，该院分述如下：关于争议焦点一，被告中达公司允许唐金领挂靠在其名下承接工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，自应为其违法行为承担相应的法律风险。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被告中达公司应为唐金领挂靠承包案涉工程产生的对外债务承担连带责任。至于被告中达公司提出的本案应当追加唐金领作为无独立请求权的第三人参加诉讼的意见。在原审程序中，因唐金领下落不明，该院只能进行公告送达，唐金领亦未到庭参加诉讼，而本案中当事人双方均未提供新的送达地址，该院追加唐金领参加诉讼无法达到查明案件事实的目的。且二原告经该院再三释明，仍坚持撤回对唐金领的起诉，故该院亦不宜追加唐金领作为被告参加诉讼。依被告中达公司的主张，其承担责任后可依法向唐金领追偿，而唐金领如认为本判决损害其权益的，亦可依法提起第三人撤销之诉，鉴于被告中达公司和唐金领均有可救济的途径，该院在本案中不再追加唐金领参加诉讼。关于争议焦点二，根据查明的事实，二原告施工的教学楼、实验楼、图书馆、餐厅、学生公寓（两幢）的水电安装工程款合计10448723.67元，参照《班组内部承包协议书》的约定，二原告应上缴23%作为管理费、税金、设施搭设费用、水电费等，故二原告可领取的工程价款为8045517.23元，扣除其已领取的6630804元，尚可主张1414713.23元。《班组内部承包协议书》就付款方式的约定为“在建设单位支付甲方工程款时，甲方按乙方的工程量按比例支付工程款给乙方”，但被告中达公司并未就皖西卫生职业学院支付工程款的情况进行举证，而二原告负责施工的水电安装工程竣工至今已七年有余，整体工程审核结算至今也四年有余，故二原告现主张被告中达公司支付上述欠付工程款，该院予以支持。至于二原告主张自2015年3月10日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，该院亦予以支持。综上所述，二原告的诉讼请求成立。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，作出如下判决：被告中达建设集团股份有限公司于判决生效后十五日内支付原告陈阳贤、原告周铭岳工程价款1414713.23元，并自2015年3月10日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17532元，由被告中达建设集团股份有限公司承担。宣判后，原审被告中达公司不服，上诉至本院，称：1.原审以挂靠关系直接判决由上诉人承担合同义务，违法相关司法解释规定，无限突破合同相对性原则。首先，民诉法第五十四条规定，挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。原审准许被上诉人撤回对唐金领的起诉，则必要共同诉讼难以成立。其次，法律并未明确挂靠人与被挂靠人之间系连带责任，实务中被挂靠人一般承担的是补充责任，是在唐金领承担合同义务前提下上诉人欠付唐金领工程款为限的相应责任。2.被上诉人在原审未变更要求上诉人承担违约金的诉请，原审擅自将违约金改为利息，违反不告不理原则。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人陈阳贤答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。因唐金领下落不明，即使追加亦无法查明案情，故原审未追加唐金领为当事人并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人周铭岳答辩称：同意陈阳贤的答辩意见。各方当事人在二审审理期间均未向本院提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据原审查明的事实，各方当事人均确认唐金领系挂靠在上诉人中达公司承建皖西卫生职业学院新校区建设一期工程，唐金领后又将该工程中的教学楼、实验楼、图书馆、餐厅、学生公寓（两幢）的水电安装工程分包给两被上诉人施工，同时签订《班组内部承包协议书》。从协议的签订过程看，两被上诉人系与唐金领发生法律关系。根据合同的相对性原则，两被上诉人应向唐金领主张权利。且两被上诉人在原审自认在签订《班组内部承包协议书》时知晓唐金领与上诉人中达公司系挂靠关系，故两被上诉人要求上诉人中达公司承担法律责任，缺乏事实以及法律依据。因两被上诉人属无承包工程资质的自然人，故两被上诉人与唐金领签订的《班组内部承包协议书》应属无效。但涉案工程已经验收合格且已交付使用，故两被上诉人可参照协议的约定向案外人唐金领主张工程款。两被上诉人在原审释明的情况下坚持撤回对唐金领的起诉，故两被上诉人与唐金领之间的关系不在本案审查范围。综上，原审法院认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初4741号民事判决；二、驳回陈阳贤、周铭岳的全部诉讼请求。一审案件受理费17532元，二审案件受理费17532元，均由被上诉人陈阳贤、周铭岳负担。本判决为终审判决。审　判　长　　俞灵波审　判　员　　赵保法代理审判员　　李春燕二〇一七年五月十五日书　记　员　　桂红艳 关注公众号“”