（2017）兵01民终47号
裁判日期: 2017-05-15
公开日期: 2017-05-25
案件名称
乔冲与阿克苏市新宇果业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
乔冲,阿克苏市新宇果业有限公司,乔冲,阿克苏市新宇果业有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
新疆生产建设兵团第一师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵01民终47号上诉人（原审被告）：乔冲，男，1985年6月15日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阿克苏市新宇果业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。法定代表人：岳存福，总经理。上诉人乔冲因承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2016）兵0101民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人乔冲的委托诉讼代理人梁洪才，被上诉人阿克苏市新宇果业有限公司（以下简称新宇果业公司）的法定代表人岳存福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔冲上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。事实与理由：1.嫁接成活率未达到约定，被上诉人违约在先。2.鉴定程序不合法、内容不明确，未通知上诉人到现场也未邀请相关见证人员到场，无法确定是上��人的果园，不能作为定案依据。请求鉴定人出庭作证并准予重新鉴定。被上诉人新宇果业公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。新宇果业公司向一审法院起诉请求：判令被告支付嫁接款5879元、鉴定费1000元，合计6879元。一审法院认定事实：双方未签订书面合同，口头约定嫁接事宜随原告与案外人赵某签订的嫁接合同一致。该合同约定嫁接枣苗单价1元/株，嫁接时间为2015年4月1日-10日，最晚不超过4月15日；5月份开始验收成活率，嫁接成活率保证在85%-90%，验收达标后被告支付50%嫁接费用；9月份验收枣苗纯度，达标后结清余款；成活率低于85%，原告及时安排补嫁，补嫁仍不达标，原告退还已收费用。原告于2015年4月10前给被告嫁接大叶灰枣5879株。2015年5月份，原告对被告���枣树地进行了补嫁。原告提交新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心《鉴定意见书》，证实经司法鉴定机构现场检验，乔冲的红枣园嫁接成活率为85.7%和纯度为98%，均达到嫁接协议要求。被告对该鉴定意见的纯度认可，其他不予认可，理由：1.司法鉴定人员进行鉴定时没有通知被告本人到场，鉴定过程没有本人签字；2.鉴定意见不属实，通过被告对红枣株树点数，成活率没有达到85%。经当庭向被告释明，被告表示不申请鉴定人员出庭。原告提交鉴定发票复印件（与原件核对无异），证实该鉴定意见书中有五户枣树地进行了鉴定，原告支付鉴定费5000元，被告应承担1/5，即1000元。被告对该证据真实性、关联性认可。一审法院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付报酬的合同。当��人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。原、被告口头约定嫁接事宜随原告与案外人赵某签订的嫁接合同一致，不违反法律规定，该承揽合同成立并有效。公民从事民事活动应当遵守诚实信用原则。双方均应依约履行。原告作为承揽人提供红枣嫁接技术及劳务，被告作为定作人应依约支付合同价款。本案的争议焦点：对原告提交的鉴定意见书的证明效力如何认定？根据“谁主张，谁举证”举证规则，原告在庭审中举证证明自己已按约定完成了承揽工作任务，其已完成举证责任。被告未提交证据证实该鉴定意见的非法性，被告辩称“鉴定时其本人不在现场，未签字，程序不合法”，经当庭释明，被告表示不申请鉴定人员出庭作证，对其辩解意见不予采纳，对鉴定意见予以采信。被告辩称“枣苗仅成活3428株，成活率59%，未达到合同要求等”，未提供有效证据予以证明，不予采纳。鉴定费发票符合证据三性，对原告主张的鉴定费1000元予以支持。综上所述，对于原告要求被告给付嫁接款5879元（5879株×1元/株）及鉴定费1000元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告乔冲给付原告阿克苏市新宇果业有限公司枣苗嫁接款5879元及鉴定费1000元，合计6879元，于本判决生效之日起三日内一次性付清。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据。上诉人自行绘制的果园坐标图和照片2张，用于证明经使用手机GPS功能对涉案果园坐标进行定位，与鉴定意见书载明的坐标不符。被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人对照片的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认证认为，该证据的真实性无法确认，且鉴定机构作为经依法核准的专业从事司法鉴定的第三方机构，其出具的鉴定意见的证明力大于当事人自行测定的数据，上述证据不能作为定案证据采信。本院根据上诉人的申请通知鉴定人出庭作证。本院认定基本事实与一审认定的事实一致。另查明，当事人原约定的嫁接品种为骏枣，后经协商变更为灰枣。本院认为，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。本案的争议焦点是：成活率是否符合合同约定，上诉人应否支付剩余嫁接费？《司法鉴定程序通则》第二十四条第四款规定，“对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见��。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论……。”第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本院经审查新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，结合鉴定人出庭作证的意见，认为上诉人所述理由无法律依据，一审判决关于该证据的认证意见准确，予以维持。同时，对上诉人重新鉴定的申请不予准许。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，上诉人乔冲的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人乔冲负担。本判决为终审判决。审判长 康常荣审判员 琚红彬审判员 徐 敏二〇一七年四月十四日书记员 王 瑞1